У Х В А Л А

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 28 серпня 2007 року справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1

За вироком Подільського районного суду м. Києва від 30 березня 2007 року

засуджений за ст. 190 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України суд постановив звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що 8 листопада 2006 року, приблизно об 11 годині, на вул. Копиловській, 7/11 у м. Києві він підійшов до раніше незнайомого неповнолітнього ОСОБА_2 і попросив у нього мобільний телефон щоб подзвонити, але ОСОБА_2 йому відмовив. Тоді, ОСОБА_1 повторив своє прохання пояснивши, що в його власному телефоні сіла батарея, тому він не може зробити терміновий дзвінок. ОСОБА_2 повірив засудженому і віддав йому свій мобільний телефон “Соні Еріксон - К 610”, вартістю 1350 грн. Отримавши телефон потерпілого, засуджений вийняв з нього сім-карту і поставив туди свою. Надалі ОСОБА_1 став ніби-то телефонувати і відійшов від потерпілого на достатню відстань, а потім зник з місця злочину, заволодівши телефоном ОСОБА_2

Вироком апеляційного суду м. Києва від 30 травня 2007 року указаний вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання було скасовано і постановлено новий, у відповідності з яким ОСОБА_1 засуджено за ст. 190 ч.2 КК України до покарання у виді виправних робіт на 2 роки з відрахуванням 15% заробітку в дохід держави.

У касаційному поданні прокурор, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції кримінального закону, просить змінити вирок щодо ОСОБА_1, перекваліфікувати його дії з ст. 190 ч.2 КК України на ст. 190 ч.1 КК України та призначити засудженому покарання у виді виправних робіт на 1 рік з відрахуванням 15% заробітку в дохід держави.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційному поданні доводи, колегія суддів вважає, що це подання підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Із змісту мотивувальної частини вироку суду першої інстанції видно, що прийшовши до висновку про доведеність винності ОСОБА_1 у заволодінні шляхом обману майном потерпілого ОСОБА_2, суд кваліфікував його дії за ч.2 ст. 190 КК України - як шахрайство, вчинене повторно, приймаючи до уваги судимість ОСОБА_1 за вироком від 24 грудня 2003 року за ст. 186 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. З такою кваліфікацією дій засудженого погодився апеляційний суд.

Долучена до справи квитанція про сплату ОСОБА_1 штрафу свідчить про те, що виконання вироку від 24.12.2003 року в частині сплати штрафу фактично мало місце 30 березня 2007 року.

Згідно ст. 90 КК України якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку, який згідно ст. 80 КК України щодо ОСОБА_1 складає два роки.

При розгляді даної справи указані обставини залишились поза увагою як суду першої інстанції, так і апеляційної інстанції при кваліфікації дій засудженого.

Приймаючи до уваги наведене, у касаційному поданні обґрунтовано ставиться під сумнів правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 судами першої та апеляційної інстанцій за ч.2 ст. 190 КК України.

Разом з тим, з урахуванням вимог, передбачених ч.3 ст. 80 КК України, згідно яких перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання, колегія суддів не вважає за можливим внести ті зміни у вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1, про які йде мова у поданні прокурора, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б указували на причини несвоєчасного виконання вироку від 24.12.2003 року в частині сплати штрафу.

У зв'язку з цим колегія суддів вважає правильним, скасувавши вирок апеляційного суду, повернути справу на новий апеляційний розгляд, оскільки з'ясування необхідних обставин не тягне за собою погіршення становища засудженого ОСОБА_1

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно із використанням передбачених законом процесуальних можливостей з'ясувати причини несвоєчасності виконання вироку щодо ОСОБА_1 від 24 грудня 2003 року в частині сплати штрафу і, у залежності від встановленого, дати правильну юридичну кваліфікацію діям ОСОБА_1, звернувши при цьому увагу на інші прохання, наведені у поданні прокурора.

Керуючись ст.ст. 394-396 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду м. Києва від 30 травня 2007 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же апеляційний суд.

Судді:

Кармазін Ю.М.               Нікітін Ю.І.               Федченко О.С.