копія
Справа № 11-135,2010 року Головуючий в 1-й інстанції Трембач О.Л.
Категорія ст.ст. 186 ч.5, 187 ч.2 КК України Доповідач Латюк П.Я.
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 квітня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:
головуючого – судді Латюка П.Я.,
суддів Ващенка С.Є., Лінника П.О.,
з участю секретарів Яцишиної Р.П., Купельської Н.П.,
прокурорів Леськіва В.О., Бантюка І.М.,
потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,
захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,
засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_6, ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_4, захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22 грудня 2009 року.
Цим вироком ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1, судимого Житомирським обласним судом 14 травня 1999 року за ст.ст. 93 п. «ж», 101 ч.1, 144 ч.2, 42 КК України (в редакції 1960р.) на 9 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.186, ч.2 ст.187 КК України, і призначено покарання:
- за ч.5 ст.186 КК України 12 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного майна крім житла;
- за ч.2 ст. 187 КК України 10 років позбавлення волі із конфіскацію всього належного майна крім житла.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 12 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна крім житла.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня затримання - з 07.11.2008р.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_1 180 852 грн. матеріальної та 3000 грн. моральної шкоди.
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, судимого апеляційним судом Львівської області 05 серпня 2002 року за ст.ст.185 ч.3, 186 ч.3, 42 КК України на 5 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.186, ч.2 ст.187 КК України, і призначено покарання:
- за ч.5 ст.186 КК України 11 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного майна крім житла;
- за ч.2 ст. 187 КК України 10 років позбавлення волі із конфіскацію всього належного майна крім житла.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 11 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна крім житла.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_9 постановлено рахувати з дня затримання - з 07.11.2008р.
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Ріпинці Кам'янець-Подільського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_3, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, в силу ст.89 КК України не судимого, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, і призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного майна крім житла.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня затримання - з 07.11.2008р.
Стягнуто з ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області судові витрати:
- по 60,05 грн. за експертизу холодної зброї №602;
- по 60,05 грн. за експертизу холодної зброї №601;
- по 60,05 грн. за балістичну експертизу №58;
- по 58,35 грн. за дактилоскопічну експертизу №102.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області судові витрати:
- 811,24 грн. за трасологічні експертизи №150, 151;
- 180,16 грн. за трасологічну експертизу №72.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області по 102,97 грн. витрат за комплексну експертизу судово-медичної імунології та експертизу волосся №71.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст.81 КПК України.
За вироком суду злочини вчинені за таких обставин:
13 червня 2008 року близько 7 год. 50 хв. ОСОБА_8 за попередньою змовою із невстановленими слідством особами на вул. Рубчака м. Калуша Івано-Франківської області відкрито викрали у ОСОБА_1 сумку вартістю 60 грн., 150 000 грн., 600 доларів США, що по курсу Національного банку України становило 2 912 грн. 58 коп., 20 австрійських доларів, що по курсу Національного банку України становило 90 грн. 74 коп., 3 000 євро, що по курсу Національного банку України становило 22 451 грн. 62 коп., 20 000 російських рублів, що по курсу Національного банку України становило 4 100 грн. 80 коп., гаменець вартістю 70 грн., в якому знаходилось 25 євро копійок, що по курсу Національного банку України становило 1 грн. 87 коп. При цьому, ОСОБА_8 створив перешкоду для руху автомобіля «Опель-Астра», державний номерний знак НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_1, виїжджаючи із заднього двору супермаркету «555», а в цей час двоє невстановлених слідством осіб, підбігши до автомобіля, розбили молотками скло і в такий спосіб відкрито заволоділи цим майном та грошима, спричинивши потерпілому ОСОБА_1 матеріальну шкоду на загальну суму 179 687 грн. 61 коп.
11 вересня 2008 року близько 8 год. 30 хв. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 на вул. Вайсера м. Хмельницького вчинили пограбування ОСОБА_2 в особливо великих розмірах, в результаті чого заволоділи його портфелем вартістю 30 грн. у якому знаходилось 55 000 євро, що по курсу Національного банку становило 376 089 грн. 23 коп. та записником вартістю 20 грн. При цьому, ОСОБА_9 візком з поліетиленовим мішком зі щебенем перегородив рух автомобілю „Сузукі Світ”, державний номерний знак НОМЕР_2, який під керуванням ОСОБА_2 рухався по вул. ОСОБА_5, з сторони вул. Свободи м. Хмельницького, і в цей час ОСОБА_8 приготовленим заздалегідь молотком, розбив праве бокове скло автомобіля та витягнув портфель з цими грошима та записником, спричинивши потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкоду на загальну суму 376 139 грн. 23 коп.
25 жовтня 2008 року близько 12 год. 45 хв. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_11, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вчинили розбійний напад на ОСОБА_3 При цьому ОСОБА_7 цього ж дня близько 12.00 год. прослідкував, як ОСОБА_3 рухався своїм автомобілем «Субару-Форестер», державний номерний знак НОМЕР_3, з речового ринку по вул. Львівське шосе м. Хмельницького в сторону вул. Заводського, до місця свого проживання, по телефону повідомив про це ОСОБА_11, який знаходився неподалік будинку, де проживає ОСОБА_3, який в свою чергу по мобільному телефону повідомив про це ОСОБА_8 та ОСОБА_10, які біля 12 год. 45 хв. поблизу будинку № АДРЕСА_4 із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, яке виразилось в демонструванні пістолету, напали на ОСОБА_3 та відкрито заволоділи його грошима в сумі 50 000 грн. після чого відбігли на вулицю Проскурівського підпілля, де в автомобілі під керуванням ОСОБА_11 вже знаходився і ОСОБА_7, всі разом втекли з місця події.
В апеляції захисник засудженого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_5 просить вирок Хмельницького міськрайонного суду щодо ОСОБА_8 скасувати і справу закрити за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.186 ч.5, 187 ч.2 КК України, посилаючись на те, що висновки суду про доведеність вина ОСОБА_8 у вчиненні цих злочинів ґрунтуються на доказах, зібраних з порушенням встановленого законом порядку та викликають сумнів у їх достовірності, а саме: - впізнання ОСОБА_8 потерпілим ОСОБА_1 було проведено поза візуальним методом, тоді як цей потерпілий не просив про застосування до нього заходів безпеки, що суперечить вимогам ст.176 КПК України; очні ставки між потерпілими та ОСОБА_8 були проведені з порушенням вимог ст.172 КПК України, оскільки ОСОБА_8 на досудовому слідстві взагалі відмовлявся від дачі показань, а відтак не було розбіжностей у його показаннях та показаннях потерпілих; протоколи пред’явлення для впізнання потерпілому ОСОБА_3, ОСОБА_8 та ОСОБА_12, пістолета, не можуть слугувати доказами у справі, оскільки потерпілий перед такими слідчими діями не був допитаний з приводу зовнішнього вигляду і прикмет, як цих осіб так і пістолета, що у протоколах про пред’явлення цих осіб для впізнання відсутні дані про осіб, що пред’являються для впізнання, не зазначено опису зовнішнього вигляду статистів, а також не вказано докладно про ознаки, за якими особа, яка впізнає, впізнала особу та цей пістолет; при проведенні впізнання потерпілими ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ОСОБА_8, останньому не пропонувалось обрати собі місце серед статистів. Зазначає, що суд в основу доказів поклав суперечливі показання потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, а сам ОСОБА_8 послідовно заперечує свою причетність до цих злочинів, необґрунтовано взяв до уваги показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 саме на досудовому слідстві, які були отримані під тиском працівників міліції, про що ОСОБА_13 повідомляв в судовому засіданні, а ОСОБА_14 судом взагалі не допитувався. Акцентує увагу і на тому, що в протоколі усної заяви, при першому допиті в якості потерпілого, ОСОБА_3 жодного разу не вказував про наявність у нападників пістолета, що потерпілий ОСОБА_2, не дивлячись на викрадену у нього значну суму грошей, з заявою про це в органи міліції звернувся лише через три місяці, що судом безпідставно не прийняті до уваги показання брата ОСОБА_8 - ОСОБА_15 про те, що під час інкримінованого ОСОБА_8 пограбування ОСОБА_1, той перебував у нього в м. Києві, - свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про те, що під час нападу на ОСОБА_2, ОСОБА_9 перебував на дні народження похресниці в м. Нововолинську, а відтак не міг вчиняти разом з ОСОБА_8 і цього злочину.
В поданих на вирок суду апеляціях засуджений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_6 також ставлять питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 із закриттям справи за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, неправильним застосуванням кримінального закону, посилаючись на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені належними доказами, оскільки в протоколі усної заяви потерпілого ОСОБА_3, в протоколах його допиту в якості потерпілого, телетайпограмі, не згадується про застосування нападниками пістолета чи предмета схожого на пістолет, що відсутні докази і того, що ОСОБА_7 знав чи міг знати про наявність у нападників такого пістолета та про його застосування під час нападу на цього потерпілого, що потерпілий перед проведеним впізнанням цього пістолета не допитувався за якими ж ознаками він може його впізнати і при яких обставинах він бачив цей пістолет.
Крім того, засуджений ОСОБА_7 вказує на те, що у суді не було проведено його допиту з пропозиції головуючого дати показання, не були оглянуті речові докази, учасникам судового розгляду справи не було надано можливості тим чи іншим чином доповнити судове слідство.
В апеляціях засуджений ОСОБА_9 та його захисник - адвокат ОСОБА_4 просять вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати, із закриттям справи за недоведеністю його участі у вчиненні інкримінованих злочинів, посилаючись на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у вчинені злочинів, за які його засуджено, не відповідають фактичним обставинам та не підтверджені належними доказами. Вказують, що потерпілий ОСОБА_2 з приводу його пограбування до правоохоронних органів із заявою звернувся лише після затримання підсудних; що крім його суперечливих показань, матеріали справи не містять доказів того, що у нього було викрадено саме 55000 євро; що судом безпідставно не взяті до уваги, як показання свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 в тій частині, що на час інкримінованого ОСОБА_9 пограбування ОСОБА_2 він знаходився у м. Нововолинську, де допомагав готуватися до дня народження похресниці ОСОБА_19, так і показання самого ОСОБА_9 про його знайомство з потерпілим ОСОБА_20 та виконання прохання останнього імітувати таке пограбування. Крім того, акцентують увагу на порушення, як під час досудового так і судового слідства вимог кримінально-процесуального законодавства, а саме: - засуджений ОСОБА_9 на те, що фактично його було затримано 05.11.2008 року, і саме з цього часу, а не з 07.11.2008 року, він мав право скористатись послугами захисника, що суд не взяв до уваги чисельних порушень законодавства під час проведення його впізнання потерпілими; його захисник на те, що такі важливі слідчі дії, як впізнання підозрюваних проводилось без фіксації відповідними технічними записами, а от допит незначних свідків фіксувався за допомогою відеотехніки, що чинний Кримінально-процесуальний кодекс України не передбачає такого доказу, як розмова підозрюваного з заступником начальника УБОЗ.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засуджених та їх захисників на підтримку апеляцій, з посиланням на зазначені у них доводи, потерпілих, які просять вирок залишити без зміни, а апеляції без задоволення, міркування прокурора про законність та обґрунтованість вироку і безпідставність апеляцій, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а апеляції засудженого ОСОБА_9 та його захисника-адвоката ОСОБА_4, захисника засудженого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_5 до задоволення не підлягають з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини засуджених у вчиненні злочинів, відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.
Так, за показаннями потерпілого ОСОБА_1 саме ОСОБА_8, якого він в послідуючому впізнав, та ще двоє невідомих йому осіб, біля 07 годин 30 хвилин 13 червня 2008 року на вул. Рубчака в м. Калуші Івано-Франківської області відкрито викрали у нього вказане у вироку майно та грошові кошти, спричинивши шкоду в особливо великому розмірі на загальну суму 179 687 грн. 61 коп. При цьому ОСОБА_8 перед керованим ним автомобілем «Опель-Астра» вибіг на дорогу з візком, що змусило його зупинити автомобіль, і в цей час двоє невідомих, розбивши заздалегідь підготовленими молотками скло автомобіля, відкрито викрали з нього сумку у якій знаходились гаманець та гроші.
Потерпілий ОСОБА_2, як під час досудового так і судового слідства, проведеного в тому числі і в апеляційному суді, послідовно підтвердив, що саме ОСОБА_8 та ОСОБА_9, яких він в послідуючому впізнав, біля 08 годин 30 хвилин 11 вересня 2008 року на вул. Вайсера в м. Хмельницькому відкрито викрали в нього портфель у якому знаходилось 55 000 євро, що по курсу Національного банку України становило 376 089 грн. 23 коп. При цьому ОСОБА_9 з візком, наповненим щебенем, перегородив йому дорогу, що змусило його зупинити автомобіль, а в цей час ОСОБА_8, розбивши заздалегідь підготовленим молотком, зі сторони пасажира, скло дверей автомобіля, викрав з нього портфель з цими грошима.
Потерпілий ОСОБА_3, будучи допитаним, в тому числі і в апеляційному суді, ствердив, що саме ОСОБА_8 та ОСОБА_9 біля 12 годин 45 хвилин 25 жовтня 2008 року поблизу будинку АДРЕСА_4, в якому він мешкає, з погрозою застосувати пістолет, яку він сприйняв як реальну та небезпечну для життя і здоров’я, напали на нього, та відкрито викрали 50 000 грн., які знаходились в поліетиленовому пакеті та втекли. При цьому ОСОБА_8 приставив пістолет до його живота та з силою забрав пакет з грошима.
Показання потерпілих про вчинення відносно них злочинів саме засудженими, підтверджуються даними протоколів пред’явлення осіб для впізнання, очних ставок згідно яких: ОСОБА_1 по зовнішніх ознаках - росту, формі та виразу обличчя, зачісці впізнав ОСОБА_8, як особу яка вранці 13 червня 2008 року відкрито викрала його майно та гроші (т.3 а.с.59, 60); ОСОБА_2 по рисам обличчя, статурі впізнав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як осіб, які вранці 11 вересня 2008 року відкрито викрали його портфель з грошима (т.4 а.с.193, 195, 197, 199); ОСОБА_3 по рисам обличчя, росту, статурі впізнав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як осіб, які біля 12 години 45 хвилин 25 жовтня 2008 року поблизу будинку №7 по вул. Завадського в м. Хмельницькому напали на нього, вирвали з рук пакет з грошима, і при цьому ОСОБА_8, приставивши до його живота пістолет, погрожував його застосувати у разі, якщо він не віддасть пакет з грошима (т.1 а.с.46, 47, 52, 53), а по конструкції та по отвору на затворі, через канал якого видно металеві кульки, які в момент нападу він сприйняв за іржу, впізнав вилучений по місцю проживання ОСОБА_21 пневматичний пістолет, який той застосовував під час нападу (т.1 а.с.38-39, 48).
Посилання апелянтів на те, що ці докази є недопустимими, не відповідають дійсності, оскільки у них вказані ознаки, за якими потерпілі впізнали ОСОБА_21 та ОСОБА_9 як осіб, які вчиняли відносно них злочини, за якими потерпілий ОСОБА_3 впізнав застосований ними при цьому нападі пістолет, що перед впізнанням вони, будучи допитаними, вказували на прикмети нападників, за якими можуть їх впізнати (т.1 а.с.12, т.2 а.с.75-76, т.4 а.с.189-191), що їх впізнання, в тому числі і ОСОБА_1 (т.3 а.с.59 ), не проводились поза візуальним спостереженням того, кого впізнають.
За змістом ст.172 КПК України метою проведення очної ставки є не усунення суперечностей, а перевірка правдивості раніше отриманих показань обох або одного з раніше допитаних осіб, а відтак отримані під час проведення такої очної ставки свідка чи потерпілого з підозрюваним (обвинуваченим), які до цього відмовлялись давати показання, показання цих осіб або ж одного з них, є допустимими доказами, за умови дотримання інших вимог проведення такої слідчої дії.
Про те, що вранці 13 червня 2008 року було вчинено відкрите викрадення належного ОСОБА_1 майна у вказаний ним спосіб, свідчать дані протоколу огляду місця події, згідно яких у керованому ним автомобілі розбите скло, а неподалік нього лежать візок та мішок з пляшками (т.2 а.с.14-23).
Згідно даних протоколу виїмки, після допиту ОСОБА_2 в якості потерпілого (т.4 а.с.214-215), він видав поліетиленову сумку, молоток та бейсбольну шапку, які нападники залишили на місці вчинення щодо нього злочину (т.4 а.с.212).
Оскільки дані під час досудового слідства показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_22 про відомі їм обставини вчинення засудженими 25 жовтня 2008 року злочину, послідуюча їх втеча з місця проживання, знищення слідів злочину, узгоджувались як між собою, так і з іншими доказами, в тому числі з показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_14, а у судовому засіданні вони їх заперечили, то судом обґрунтовано до уваги були взяті саме показання, які вони давали під час досудового слідства.
Давши належну оцінку зібраним у справі доказам в їх сукупності, суд першої інстанції підставно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15 про те, що його брат ОСОБА_8 12 та 13 червня 2008 року знаходився в м.Києві у нього в гостях, та показань свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17 ОСОБА_18 про те, що ОСОБА_9 11 вересня 2008 року знаходився у м.Нововолинську, з огляду на те, що вони, відповідно, як брат, куми, та близькі друзі цих обвинувачених зацікавлені у підтримці вигаданого останніми алібі, і що такі їх показання не узгоджуються з іншими наявними у справі доказами, що сам ОСОБА_8, будучи допитаним 17 грудня 2008 року, стверджував, що 13 червня 2008 року перебував у м. Нововолинську а не в м. Києві.
Що ж стосується наданих у справу адвокатом ОСОБА_4 фотознімків на підтвердження перебування ОСОБА_9 12 вересня 2008 року у м. Нововолинську на дні народження похресниці, то вони висновків суду не спростовують, оскільки після вчиненого вранці 11 вересня 2008 року в м. Хмельницькому злочину щодо ОСОБА_2 він за декілька годин, вже в цей же день, тобто ще 11 вересня 2008 року, міг добратися у м. Нововолинськ, де надавати допомогу у підготовці до святкування дня народження дочки ОСОБА_17, а 12 вересня 2008 року святкувати цей день народження.
Не є підставними та такими, що тягнуть за собою скасування чи зміну вироку і інші доводи апеляцій про порушення вимог кримінально-процесуального закону, як то: неправильний допит ОСОБА_7, ненадання йому можливості доповнити судове слідство, порушення права ОСОБА_9 на захист, з огляду на те, що фактично його було затримано за підозрою у вчиненні злочину не 07 листопада 2008 року, а 05 листопада 2008 року і саме з цього часу він мав право скористатися послугами захисника, не застосування відеозапису при проведенні впізнання потерпілими ОСОБА_9, визнання судом, як доказу розмови підозрюваного ОСОБА_9 з начальником УБОЗ.
Так, з протоколів судових засідань від 28 квітня 2009 року (т.6 а.с.15-16) та від 10 грудня 2009 року (т.6 а.с.191, 193) вбачається, що усі підсудні, в тому числі і ОСОБА_7 заявили, що показання у суді будуть давати лише після допиту потерпілих та свідків, а коли вони були допитані, то ОСОБА_7 на пропозицію головуючого дати показання від їх дачі відмовився, що після оголошення головуючим матеріалів справи доповнень до судового слідства, в тому числі і від ОСОБА_7, не надходило, що свідчить про дотримання судом вимог чинного законодавства, яким врегульовано порядок допиту підсудного в суді, в тому числі і вимог ст.ст.299, 300, 317 КПК України.
Згідно протоколу затримання ОСОБА_9 за підозрою у вчиненні злочину, підписаного ним без жодних застережень (т.1 а.с.70-73), протоколу його особистого огляду, проведеного у присутності двох понятих (т.1 а.с.74), його затримання було проведено саме 07 листопада 2008 року, під час якого він виявив бажання, зазначивши його у протоколі, про захист його інтересів адвокатом ОСОБА_24, а будучи в цей же день допитаним в якості підозрюваного за участі цього захисника, від дачі показань з приводу інкримінованих йому кримінально-карних дій відмовився (т.1 а.с.78).
Положеннями ч.1 ст.85-2 КПК України не вимагається обов’язкового застосування відеозапису при проведенні, в тому числі і такої слідчої дії, як пред’явлення особи для впізнання.
Згідно з ч.2 ст.68 КПК України, як свідок може бути допитана будь-яка особа, за виключенням осіб, вказаних у ст.69 цього Кодексу, якій відомі обставини, що підлягають доказуванню. З цього слідує, що і начальник УБОЗ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_25, показання якого про розмову з ОСОБА_9, під час якої той повідомляв про обставини вчиненого 25 жовтня 2008 року разом з ОСОБА_8 нападу на ОСОБА_3, суд визнав як належний доказ, міг бути допитаним як свідок.
Належно оцінивши зібрані в справі докази, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч.5 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, а щодо ОСОБА_3 за ч.2 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування небезпечного для життя та здоров’я особи, яка зазнала нападу насильства, вчинений за попередньою змовою групою осіб, а покарання за ці злочини призначив у відповідності до вимог ст.65 КК України, урахувавши ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, їх особи та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.
Разом з тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України суд, не звернув уваги на те, що безпосередньої участі у нападі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на ОСОБА_3 він не приймав, а матеріали справи не містять доказів, що він знав про наявний у них пневматичний пістолет, та про його застосування (демонстрацію) щодо цього потерпілого.
Оскільки, за розподілом ролей, його участь у вчиненні злочину полягала у слідкуванні за рухом потерпілого з речового ринку до місця проживання та у повідомленні про це співучасників злочину, тобто його умислом не охоплювалося вчинення рештою співучасників саме розбійного нападу, його дії підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Урахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, його особу та роль у його вчиненні, відсутність обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначити йому за цей злочин покарання в межах санкції, у виді 5 років позбавлення волі, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, передбачених ст.75 КК України підстав, для звільнення ОСОБА_7 від відбування цього покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене інших підстав для зміни вироку в межах апеляцій не убачається.
Відповідно до ч.2 ст. 365 КПК України, якщо розгляд апеляцій дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов’язаний прийняти таке рішення.
Формулюючи у мотивувальній частині вироку фабулу обвинувачення ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні 25 жовтня 2008 року розбійного нападу на ОСОБА_3 суд вказав, що вони цей злочин вчинили за попередньою змовою з ОСОБА_11, не звернувши уваги на те, що згідно матеріалів справи, кримінальне переслідування останнього виділено в окреме переведення, а відтак таке посилання є незаконним, зокрема і тому, що порушує конституційне право ОСОБА_11 на захист.
За таких обставин, з огляду на те, що у вчиненні щодо ОСОБА_3 злочину, крім засуджених, брала участь і четверта особа, кримінальне переслідування якої виділено в окреме переведення, вирок в цій частині підлягає зміні, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на вчинення злочину ОСОБА_11
Керуючись ст.ст. 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляції засудженого ОСОБА_7 та його захисника – адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22 грудня 2009 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України і призначити за цей злочин покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Апеляції засудженого ОСОБА_9, його захисника - адвоката ОСОБА_4, захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Хмельницького міськрайонного суду щодо них без зміни.
В порядку ст.365 КПК України з мотивувальної частині вироку виключити посилання на вчинення 25 жовтня 2008 року злочину ОСОБА_11
В решті вирок залишити без зміни.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області П.Я.Латюк