копія

Справа №11-226, 2010 року                                                     Головуючий в 1-й інстанції Вознюк Р.В.

Категорія ст.ст.191 ч.5; ч.3 190;

 209 ч.2; 353; ст.388 КК України                                           Доповідач                                Латюк П.Я.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

08 червня 2010 року               Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого – судді     Латюка П.Я.,

суддів                             Матущака М.С., Цугеля І.М.,

з участю секретарів     Купельської Н.П.,   Вагіної І.Д.,

прокурора                     Сарела В.П.,

потерпілого                   ОСОБА_1,

засудженого                   ОСОБА_2

та захисника                 ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Красилівського районного суду від 12 січня 2010 року.

Цим вироком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, з вищою освітою, розлученого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працюючого директором ТОВ «Красилів Агро», не судимого в силу ст.55 КК України (в редакції Закону 1960 року),

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.3 ст.190 КК України, і призначено покарання:

- за ч.5 ст. 191 КК України - 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, за виключенням житла;

- за ч.3 ст.190 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, за виключенням житла.

    ОСОБА_2 за ст.ст. 209 ч.2, 353, 388 КК виправдано.

Запобіжний захід засудженому із підписки про невиїзд в залі суду змінено на утримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з 12 січня 2010 року.

Стягнуто з ОСОБА_2 матеріальну шкоду на користь:

1.   -     Державного інноваційного фонду України, в особі ОСОБА_2 регіонального відділення, в сумі 183364 грн. 95 коп.;

1.   -     сільськогосподарського кооперативу "Беркут" в сумі 59701 грн. 60 коп.;

2.   -     приватного підприємства «Печеська цегельня» в сумі 90000 грн..

В задоволенні цивільного позову сільськогосподарського кооперативу "Беркут" про відшкодуванні матеріальної шкоди в сумі 4000 грн. відмовлено.

Речові докази:

- документи - залишено в матеріалах справи;

- теплогазогенератори в кількості 10 штук залишено ДП „Красилівський агрегатний завод".

Майно ОСОБА_2, на яке накладено арешт в ході досудового слідства, звернено в рахунок відшкодування шкоди Державному інноваційному фонду України, в особі ОСОБА_2 регіонального відділення, сільськогосподарському кооперативу "Беркут" і приватному підприємству «Печеська цегельня».

За вироком суду, «ОСОБА_2, працюючи в сільськогосподарському кооперативі "Беркут" (надалі СК "Беркут") з 03 березня 1999 року заступником голови правління головою правління СК "Беркут", а з 28 грудня 2000 року - головою правління СК" Беркут", діючи як службова особа цього підприємства, в період з листопада 2000 року по липень 2003 року зловживаючи свої службовим становищем, діючи всупереч інтересів служби, з корисливих мотивів, з особистої заінтересованості, давав вказівки підлеглим працівникам підприємства СК „Беркут”, демонтувати встановлене для опалення цехів обладнання, а саме теплогазогенератори, та діючи з корисливим мотивів, заволодів матеріальними цінностями – демонтованими теплогазогенераторами в кількості 11 штук, які знаходились у виробничих приміщеннях СК "Беркут" в м. Касилова Красилівського району, Хмельницької області по вул. Щорса 90 та ; виробничих приміщеннях відділення СК "Беркут", яке знаходиться в с. ІЦиборівка, Красилівського району, Хмельницької області, що були придбані за кошти Державного інноваційного фонду України, в особі ОСОБА_2 регіонального відділення, і належали останньому по договору №47 від 20 квітня 1998 року, а службові особи СК "Беркут'', відповідно до вказаного договору не мали права розпорядження придбаними за кошти інвестора матеріальними цінностями і тому вони не могли бути відчужені.

Розпоряджаючись майном фонду, що завідомо для нього було здобуто злочинним шляхом, в результаті заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем, ОСОБА_2 після демонтування обладнання, даючи вказівки підлеглим особам, переміщував його на інше підприємство, а саме вивозив та передавав теплогазогенератори на ДП "Красилівський агрегатний завод".

При цьому він, будучи відповідно до наказу №1 від 08.06.2000 року директором приватної фірми "Фактор" (надалі ПФ «Фактор»), тобто службовою особою цього підприємства, зловживаючи також службовим становищем директора ПФ "Фактор", використовуючи його всупереч інтересів служби, з корисливих мотивів та особисто заінтересованості, реалізував теплогазогенератори, як від підприємства ПФ "Фактор", у власності якого теплогазогенератори не перебували, на ДП "Красилівський агрегатний завод", а саме:

  - 01.11.2000 року продав один теплогазогенератор по накладній №27 від 01.11.2000 р. на суму 12450 грн.;

 - 26.10.2001 року продав один теплогазогенератор по накладній № бн від 26.10.2001 р. на суму 20050 грн.;

    - в період з 16.11.2001 по 19.11.2001р. продав один теплогазогенератор по накладній № б/н від 16.11.2001р. на суму 20050грн.;

    - в період з 20.12.2001 по 25.12.2001р. продав один теплогазогенератор по накладній бн від 20.12.2001 р. на суму 20050грн.;

    - 18.03.2002 р. продав один теплогазогенератор по накладній №35 від 18.03. 2002 р. на суму 20050 грн.;

    - 27.08.2002 р. продав один теплогазогенератор по накладній №28 від 27.08.2002 року на суму 15000 грн.;

    - 22.05.2003 р. продав один теплогазогенератор по накладній бн від 22.05. 2003 р. на суму 18000 грн.;

    - в період з 08.07.2003р. по 09.07.2003 р. продав три теплогазогенератори по накладній №34 від 08.07.2003р. на суму 45890 грн.;

    - в період з 08.07.2003р. по 15.07.2003р. продав один теплогазогенератор по накладній №35 від 08.07.2003р. на суму 12000 грн., а всього заволодівши повторно шляхом зловживання службовим становищем 11 теплогазогенараторами в період з 01.11.2000р. по 15.07.2003р. продав їх на ДП «Красилівський агрегатний завод» на загальну суму 183540 гривень, що є  їх фактичною вартістю на час заволодіння і відчуження.

Таким чином ОСОБА_2 заволодів майном Державного інноваційного фонду України на загальну суму 183 540 грн., яка в 10 796 разів перевищує розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян на момент вчинення злочину.

ОСОБА_2 в рахунок взаємних розрахунків за реалізовані ним по дорученнях від юридичної особи ПФ "Фактор" теплогазогенератори, отримав від ДП "Красилівський агрегатний завод" продукцію - газові котли та лічильники газу на загальну суму 183364, 95 грн., які використав на власний розсуд.

Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_2, не будучи головою та членом ліквідаційної комісії сільськогосподарського кооперативу «Беркут», достовірно знаючи, що згідно угоди №1/2808 від 28 серпня 2006 року укладеною головою ліквідаційної комісії СК «Беркут» ОСОБА_4 із Південно-Західною універсальною товарною біржею, продаж будівель СК проводиться біржею, а з 16 лютого 2007 року здійснення продажу, демонтування, руйнування і списання майна СК «Беркут» ухвалою Красилівського районного суду від 21 грудня 2006 року взагалі заборонено, 22 червня 2007 року, під виглядом особи, що має право   здійснювати угоди від імені СК «Беркут», з метою заволодіння коштами, уклав, як орендодавець, із директором приватного підприємства «Печеська цегельня» (надалі ПП «Печеська цегельня») ОСОБА_1 договір оренди з правом викупу трьох  господарських приміщень загальною площею 5860 кв. м і шляхом обману директора ПП «Печеська цегельна» ОСОБА_1, якого запевнив, що може законно відчужити вказані приміщення, в м. Красилові, отримав, як за продаж приміщень, 90 тисяч гривень, які на рахунки підприємства СК «Беркут» не вніс, а привласнив і витратив на свої потреби.

Таким чином ОСОБА_2 заволодів коштами ПП «Печеська цегельна» в сумі 90 тисяч гривень, що більше ніж в 250 разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян на момент вчинення злочину.

Крім цього, ОСОБА_2 особисто, здійснюючи обман працівників біржі, незаконно використовуючи печатку СК «Беркут», не будучи головою та членом ліквідаційної комісії сільськогосподарського кооперативу «Беркут», 10.01.2008р. звернувся із листом до директора Південно-Західної універсальної товарної біржі, яка зареєстрована в м. Кам’янець-Подільський, із проханням перерахувати кошти, які були отримані біржею від реалізації нерухомості - як майна СК «Беркут», на його особистий рахунок № 26209999103 відкритий у ОСОБА_2 обласній дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль».

На підставі поданого ОСОБА_2 листа, Південно-Західною універсальною товарною біржею, перераховано на рахунок     ОСОБА_2 41701,60 гривень – 10.01.2008р. та 18000 гривень-25.01.2008р.

Таким чином, ОСОБА_2 заволодів грошовими коштами отриманими від реалізації нерухомості, як майна СК «Беркут» в сумі 59701,6 гривень, які на рахунки підприємства СК «Беркут» не вніс, а знявши їх готівкою з власного рахунку привласнив і витратив на свої потреби.

Всього шляхом шахрайських дій ОСОБА_2 заволодів коштами у великому розмірі, коштами ПП «Печеська цегельня» в сумі 90000 гривень і коштами СК «Беркут» в сумі 59701,6 гривень.»

Оскільки участь ОСОБА_2 у вчиненні 23.08.2006р. та 28.08.2006р. злочинних дій не була доведена, то вказані обставини виключені з його обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України.

З посиланням на те, що самовільне присвоєння повноважень голови ліквідаційної комісії не утворює складу злочину, передбаченого                  ст.353 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року),     ОСОБА_2 по обвинуваченню у присвоєні 22 червня 2007 року,       10 січня 2008 року та 25 січня 2008 року звання службової особи - голови ліквідаційної комісії СК «Беркут» виправдано за відсутністю в його діях складу цього злочину.

З посиланням на ст. 6 Конвенції про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, а також на те, що з матеріалів справи є незрозумілим, яким чином було легалізовано (відмито) майно, яке на думку органів досудового слідства обернув на свою користь ОСОБА_2, приховавши його від оподаткування, що органами досудового слідства в обвинуваченні підсудного не виклали обстави які свідчать, що він вчиняв дії по легалізації коштів, отриманих внаслідок шахрайських дій відносно СК «Беркут» та ПП «Печеська цегельня» а також що не зазначені докази, які підтверджують ці обставини, ОСОБА_2 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.209 КК України також виправдано.

Виправдано ОСОБА_2 і за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст.388 КК України, з посиланням на те, що на час розкрадання, шляхом зловживання службовим становищем належних Українській державній інноваційній компанії  описаних та арештованих державним виконавцем 10 теплогазогенераторів, диспозиція цієї норми закону передбачала кримінальну відповідальність лише за приховування майна, що підлягає конфіскації або на яке накладено арешт чи яке описано.  

В апеляції та доповнені до неї засуджений ОСОБА_2 просить вирок скасувати, а кримінальну справу направити на додаткове розслідування, посилаючись на однобічність та неповноту досудового і судового слідства. Зазначає, що службовою особою сільськогосподарського кооперативу „Беркут” ніколи не був, що теплогазогенератори були передані ПФ «Фактор», директором якої він дійсно був, в рахунок погашення боргу СК «Беркут» перед цією приватною фірмою, якою в подальшому вони і були продані Красилівському агрегатному заводу, що вони були придбані колективним сільськогосподарським підприємством «Беркут» ще у 1997 році, тобто до укладання з Державним інноваційним Фондом України в особі його ОСОБА_2 філії, інноваційного договору. Стверджує, що будь-яких коштів, в тому числі і інкримінованих йому 90 000 грн., від директора ПП «Печеська цегельня» ОСОБА_1 він не отримував, що наявні у справі ксерокопії ордерів з цього приводу підроблені, а протокол його очної ставки з бухгалтером ПП «Печеська цегельня» ОСОБА_7, у якому вона підтвердила ту обставину, що їй з приводу передачі цих грошей нічого невідомо, з матеріалів справи зник. Крім того, апелянт посилається і на те, що перерахування Південно-Західною універсальною товарною біржею на його особистий рахунок №2609999103, відкритий у ОСОБА_2 обласній дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»  10 та 25 січня 2008 року відповідно 41 701 грн. 60 коп. та 18000 грн. отриманих від реалізації цією біржею майна СК «Беркут» не є з його сторони злочином, що ці кошти були використані на заробітну плату працівників СК «Беркут».

Акцентує увагу і на те, що станом на 01.11.2000 року (продаж першого теплогазогенератора) директором ПФ «Фактор» він не був, що ним був        ОСОБА_6

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого та  його захисника на підтримку апеляції з посиланням на зазначені у ній доводи, міркування прокурора про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

В силу ч.1, п.3 ч.2 ст.370, п.п.1, 4 ч.1 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, що вирок (постанову) в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Положеннями ст.323 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Це означає, що вирок має основуватись на зібраних фактах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію злочину, про винуватість або невинуватість підсудного у злочині та інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, мають з достовірністю випливати з матеріалів справи.

У даній справі ці вимоги закону не дотримані.

Так, згідно ст.64 КПК України при розгляді кримінальної справи у суді підлягають доказуванню, зокрема, подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність у вчиненні злочину і мотиви злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Засуджуючи ОСОБА_2 за ч.5 ст.191 КК України суд виходив з того, що він, як службова особа, в  сільськогосподарському кооперативі «Беркут»  (надалі СК «Беркут») з 03 березня 1999 року працював заступником голови правління, а з 28 грудня 2000 року - головою правління, що ці теплогазогенератори знаходились у виробничих приміщеннях СК «Беркут» та належали Державному інноваційному фонду України, в особі його ОСОБА_2 регіонального відділення, оскільки були придбані за його кошти згідно договору №47 від 20 квітня 1998 року.    

Проте, такі висновки суду не основуються на матеріалах справи.

Так, згідно наявних у справі установчого договору та статуту СК «Беркут» (т.3 а.с.130-143), цей сільськогосподарський кооператив був створений            24 квітня 2000 року, його статут зареєстрований 28 квітня 2000 року, з чого слідує, що ОСОБА_2 з березня 1999 року не міг працювати у цьому кооперативі, в тому числі і заступником голови правління, оскільки тоді ще цього кооперативу створено не було.

Як убачається з установчого договору цього кооперативу, його засновниками були 12 осіб (т.3 а.с.142-143). Натомість, згідно наявного у справі  протоколу засідання правління цього кооперативу від 12.10.2001 року            (т.3 а.с.67), жоден з них не приймав участі в обрані ОСОБА_2 головою правління цього кооперативу. У який спосіб ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12,    ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_8 стали членами правління цього сільськогосподарського кооперативу не з’ясовано, як і не з’ясовано у який спосіб ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, які 13 грудня 2000 року, згідно протоколу засідання правління СК «Беркут» (т.6 а.с.162), голосували за обрання ОСОБА_2 головою правління цього кооперативу, самі стали його членами.

З достовірністю із матеріалів справи не випливає, що 11 теплогазогенераторів, які інкриміновані ОСОБА_25 кримінально-карним заволодінням із використанням службового становища, належали саме Державному інноваційному фонду України.

Не вказуючи в обвинувальному висновку, у вироку тип та назву цих теплогазогенераторів, як органи досудового слідства так і суд виходили з того, що вони були придбані саме за кошти цього фонду згідно інноваційного договору №47 від 20 квітня 1998 року. Разом з тим, як убачається з матеріалів справи, в тому числі і фінансового звіту про цільове використання інноваційних коштів, крім 1000000 грн., отриманих згідно цього проекту від інноваційного фонду, колективне сільськогосподарське підприємство «Беркут» (надалі КСП «Беркут») на придбання обладнання витратило ще й 368137 грн. власних коштів (т.3 а.с.31-42). За чиї кошти та коли були придбані ці                         теплогазогенератори не зумів пояснити в апеляційному суді і колишній керівник Хмельницького регіонального відділення Української державної інноваційної компанії ОСОБА_21

Вважаючи що СК «Беркут» є правонаступником реорганізованого КСП «Беркут», а відтак що ці 11 теплогазогенераторів знаходились у правомірному володінні  ОСОБА_2, як його голови правління, суд не звернув уваги і на те, що згідно установчого договору (т.6 а.с.163-177), засновниками КСП «Беркут» було 142 особи, що після його реформування, засновниками    СК «Беркут» стало лише 12 осіб, а решта створили сільськогосподарський кооператив «Довіра», який і став правонаступником прав та обов’язків КСП «Беркут» (т.1 а.с.61, 62, 75-104), з огляду і на те, що постановою заступника голови арбітражного суду Хмельницької області від 28.09.2000 року (т.1 а.с.65)  було скасовано із закриттям провадження у справі рішення арбітражного суду Хмельницької області від 08.08.2000 року (т.1 а.с.63-64), яким було скасовано державну реєстрацію сільськогосподарського кооперативу «Довіра», що рішенням Красилівського районного суду від 15 лютого 2007 року (т.6 а.с.185), залишеного без зміни постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 16 жовтня 2007 року (т.6 а.с.186-187), визнано недійсними п.1.4 Установчого договору про створення та діяльність сільськогосподарського кооперативу «Беркут», затвердженого установчими зборами 24 квітня 2000 року та п.1.7 Статуту сільськогосподарського кооперативу «Беркут» про правонаступництво колективного сільськогосподарського підприємства «Беркут», а згідно довідки Красилівської районної державної адміністрації (т.1 а.с.163) станом на 16 лютого 2006 року керівником СК «Беркут» значиться батько засудженого - ОСОБА_22.

Відповідно до роз'яснень, що містилися у п. 27 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 25.12.1992 року «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» та містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків – за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

Проте, як органи досудового слідства так і суд вартість цих 11 теплогазогенераторів визначили не по роздрібним чи закупівельним цінам на них, не шляхом призначення експертизи, хоча у наявності вони були та є, а згідно вказаних у накладних (податкових накладних) цін на них при відпуску через ПФ «Фактор» Красилівському агрегатному заводу по так званому «бартеру» взамін на продукцію цього заводу (т.1 а.с.242-297).

Кваліфікуючи дії ОСОБА_2 по епізодах заволодіння упродовж листопада 2000 року - липня 2003 року одинадцятьма теплогазогенераторами  за ч.5 ст.191 КК України, суд виходив з того, що ці його дії охоплювались єдиним умислом, тобто як продовжуваний злочин, та не звернув уваги, що тим самим виходить за межі обвинувачення, так як органами досудового слідства ці його дії по заволодінню теплогазогенераторами  кваліфікувались за ознакою повторності (т.5 а.с.118-186, т.12 а.с.78-89), і оскільки вартість кожного теплогазогенератора була більшою шістсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, то і за ознакою особливо великих розмірів.

Засуджуючи ОСОБА_2 за заволодіння шахрайським шляхом належними ПП «Печеська цегельня» 90 000 грн., задовольняючи позовні вимоги цього підприємства, суд у вироку, як на докази вини ОСОБА_2 у вчиненні цього злочину, послався на показання службових осіб цього приватного підприємства - директора ОСОБА_1, бухгалтера ОСОБА_7 та на квитанції прибуткових касових ордерів, і не спростувавши тверджень ОСОБА_2 про те, що він цих грошей не отримував, що підписів в прибуткових касових ордерах про їх отримання не ставив, лишив поза увагою те, що оригінали цих прибуткових касових ордерів у справі відсутні (за показаннями ОСОБА_1 під час досудового слідства він їх передав у прокуратуру Красилівського району, згідно довідки прокурора цього району (т.8 а.с.58) у прокуратуру ОСОБА_1 надавав ксерокопії цих ордерів, за показаннями ОСОБА_1 у суді (т. 12 а.с.119) оригінали цих ордерів він віддав судді, який розглядав цивільну справу),  що показання ОСОБА_1 та ОСОБА_7 з приводу передачі цих грошей різняться (до прикладу, будучи допитаною під час досудового слідства 05 вересня 2008 року (т.7 а.с.183-185) свідок ОСОБА_7 показала, що очевидцем передачі ОСОБА_1 ОСОБА_2 цих грошей не була, оскільки на їх прохання вийшла з автомобіля, а будучи допитаною 05 жовтня 2009 року у суді (т.12 а.с.119) вже стверджувала, що передача грошей відбулася у червні чи липні в її присутності). Не перевіреними судом залишилися і показання цих свідків у тій частині, що гроші, які вони передавали ОСОБА_2 22 червня 2007 року були отримані ПП «Печеська цегельня» в банку «Надра» у кредит.

Засуджуючи ОСОБА_2 за заволодіння шахрайським шляхом належними СК «Беркут» 59701 грн. 60 коп., задовольняючи позовні вимоги цього кооперативу, суд виходив з того, що продані через Південно-Західну універсальну товарну біржу три господарські приміщення загальною площею 5860 м. кв., за що і були виручені ці кошти, належали саме СК «Беркут», тоді як матеріали справи цього не підтверджують, з огляду і на те, що згідно рішення Красилівського районного суду цей сільськогосподарський кооператив не є правонаступником прав та обов’язків колективного сільськогосподарського підприємства «Беркут».

Кваліфікуючи дії ОСОБА_2 за ч.3 ст.190 КК України, як заволодіння цим чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене повторно та у великих розмірах, суд не звернув уваги на те, що у попередньому реченні, виписаному у вироку до кваліфікації дій, таку ознаку цього злочину, як зловживання довірою, виключив з обвинувачення ОСОБА_2, з посиланням на те, що вона не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду справи (т.12 а.с.139), що заволодіння ним 10 та 25 січня 2008 року належних СК «Беркут» коштами, відповідно        41701 грн. 60 коп. та 18000 грн., а всього 59701 грн., в розумінні кваліфікуючої ознаки ч.3 ст.190 КК України  не є великим розміром, оскільки згідно з п.3 Примітки до ст.185 КК України, у ст.190 КК України, заволодіння чужим майном у великому розмірі має місце тоді, коли його сума в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що у 2008 році становило більше 64375 грн. (250 х 257 грн. 50 коп.).

Зазначені однобічність та неповнота досудового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону, як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, не можуть бути усунуті в судовому засіданні, як апеляційним, так і місцевим судом, оскільки по справі необхідне проведення слідчих та інших процесуальних дій у такому обсязі, виконання яких неможливе з додержанням процесуальної форми судового розгляду.

    За наведених обставин вирок, в частині засудження ОСОБА_2 за ч.3 ст. 190, ч.5 ст.191 КК України (на вирок в частині виправдання ОСОБА_2 за ч.2 ст.209, ст.ст.353,388 КК України, виключення з обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України епізодів за 23.08. та 28.06.2006 року апеляцій не надійшло), не може залишатися чинним, а справа в цій частині підлягає поверненню на додаткове розслідування.

При новому розслідуванні належить:

- встановити місце проживання та допитати осіб, які, як убачається з наявних у справі протоколів, обирали ОСОБА_2 головою правління СК «Беркут»;

- з’ясувати у цих осіб, в який спосіб вони самі стали (якщо були) членами правління СК «Беркут»;

- з’ясувати, за чиї кошти були придбані інкриміновані ОСОБА_2 кримінально-карним заволодіння 11 теплогазогенераторів, їх тип, марку (назву), для чого встановити місце проживання та допитати ОСОБА_23, який, як показав в судовому засіданні апеляційного суду колишній голова Хмельницького регіонального відділення Державного інноваційного фонду ОСОБА_21, безпосередньо курував цей інноваційний проект;

- належним чином з’ясувати правомірність правонаступництва прав та обов’язків колишнього колективного сільськогосподарського підприємства «Беркут» сільськогосподарським кооперативом «Беркут»;

- для з’ясування вартості інкримінованих заволодінням ОСОБА_2 11 теплогазогенераторами, призначити товарознавчу експертизу, в ході якої, за участю експертів, провести їх огляд;

- встановити місцезнаходження, вилучити та приєднати до справи оригінали приходних касових ордерів, згідно яких, за твердженнями потерпілого ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_7 22 червня 2007 року ОСОБА_2 отримав 90 000 грн., і у разі, якщо останній заперечуватиме свій підпис у них, призначити та провести почеркознавчу експертизу;

- з’ясувати, із залучення до справи відповідних документів, чи в дійсності до 22 червня 2007 року включно, ПП «Печеська цегельня» в банку «Надра» отримувала кредит;

- виконати інші слідчі дії, які випливають із змісту даної ухвали, та необхідні для повного, всебічного і об’єктивного розслідування справи.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Красилівського районного суду від 12 січня 2010 року щодо нього в частині засудження за ч.3 ст.190, ч.5 ст.191 КК України, стягнення матеріальної шкоди скасувати, а справу направити прокурору Красилівського району на додаткове розслідування.

В решті вирок залишити без зміни.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишити попередній - утримання під вартою.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

    Суддя апеляційного суду

    Хмельницької області                                                                    П.Я.Латюк