копія
Справа №11-228, 2010 року Головуючий в 1-й інстанції Мазур Н.В.
Категорія ст.185 ч.3 КК України Доповідач Латюк П.Я.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 травня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючої – судді Дуфнік Л.М.,
суддів Майданюк К.І., Латюка П.Я.,
з участю прокурора Сарела В.П.,
представника цивільного позивача ОСОБА_1,
засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 23 лютого 2010 року.
Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Броники Шепетівського району, жителя с. Городнявка Шепетівського району Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого 27 січня 2010 року Шепетівським міськрайонним судом за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань призначених за цим та попереднім вироком Шепетівського міськрайонного суду від 27 січня 2010 року остаточно ОСОБА_2 призначено покарання до 5 (п’яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_2 обов’язки: – не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та жителя с. Городнявка Шепетівського району, Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 240 годин громадських робіт.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця с. Мар’ївка Баштанського району Миколаївської області, жителя с. Червоний Цвіт Шепетівського району Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 240 годин громадських робіт.
Цивільний позов фермерського господарства „Агро-Цвіт-2008” залишено без розгляду.
Арешт накладений на майно ОСОБА_3 – скасовано.
Речові докази по справі: кобилу, яка передана на зберігання ОСОБА_3 – повернуто ОСОБА_3; сани, які передані на зберігання ОСОБА_5 – повернуто ОСОБА_5
Запобіжні заходи засудженим до набрання вироком законної сили залишено попередні – підписку про невиїзд.
За вироком суду, 11 січня 2010 року, у вечірню пору, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, за попередньою змовою між собою, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, з метою вчинення крадіжки, через дверний отвір, незаконно проникли в приміщення корівника фермерського господарства „Агро-Цвіт-2008” в с. Городище Шепетівського району, звідки таємно викрали належну останньому алюмінієву ємність для охолодження молока, вартістю 1245 грн., чим заподіяли господарству матеріальні збитки на загальну суму 1245 грн.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_6 у вчиненні злочину та правильності кваліфікації їх дій, ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_2 у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості злочину і особі засудженого. Пропонує постановити свій вирок, яким ОСОБА_2 за ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, і на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом частково складання цього покарання з покаранням, визначеним вироком Шепетівського міськрайонного суду від 26.01.2010 року (саме така дата вироку зазначена в апеляції прокурора), остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, посилаючись на те, що при призначенні ОСОБА_2 покарання за ч.3 ст.185 КК України та ч.4 ст.70 КК України судом в достатній мірі не було враховано його особу, з огляду на те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, судимий, за місцем проживання характеризується лише з негативної сторони, не працює і не намагається працевлаштуватись, зловживає спиртними напоями, що злочин він вчинив в період розгляду Шепетівським міськрайонним судом кримінальної справи по обвинуваченню його у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. Акцентує увагу і на те, що застосування до цього засудженого ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим з огляду й на те, що доказів перебування на його утриманні неповнолітніх дітей матеріали справи не містять.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримував апеляцію з посиланням на зазначені у ній доводи, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які, як і представник цивільного позивача ОСОБА_1 вважають, що підстав для задоволення апеляції немає, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.2 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.
Згідно припису ч.3 ст.299 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють підсудній та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову у апеляційному порядку.
Як убачається з протоколу судового засідання та вироку суду, останній, згідно ч.3 ст.299 КПК України, прийняв рішення наявні в матеріалах справи докази вини ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їм злочину не досліджувати (і фактично не досліджував), а допитати лише підсудних та дослідити дані про їх особи, не дивлячись на те, що органи досудового слідства їх дії за ч.3 ст.185 КК України кваліфікували за такими кваліфікуючими ознаками крадіжки, як проникнення в «інше приміщення» чи «сховище», а ОСОБА_2 у суді заперечував, що приміщення корівника фермерського господарства «Агро-Цвіт-2008» охороняється, і що територія, на якій ця ферма розташована, огороджена, тобто заперечував крадіжку з проникненням у сховище (а.с.131 оборот).
Не є безспірною і та обставина, що цей корівник є «іншим приміщенням» в розумінні кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, з огляду на те, що як зазначено у протоколі огляду місця події (а.с.11-15), у ньому відсутні вікна, двері, і він є непридатним для використання за призначенням.
Натомість, належним чином не з’ясувавши, чи правильно розуміють підсудні, зокрема, зміст такої кваліфікуючої ознаки інкримінованого їм злочину, як викрадення чужого майна з «проникненням в інше приміщення», не переконавшись у тому, що цей корівник дійсно є «іншим приміщенням» в розумінні цієї норми закону, суд першої інстанції за так званою процедурою «з’аявлення підсудним про визнання своєї вини» розглянув справу та постановив вирок.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обсяг досліджених ним доказів визначив з порушенням вимог ч.3 ст.299 КПК України, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону та позбавляє апеляційний суд постановити свій вирок (п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку»).
При розгляді справи та постановлені вироку суд першої інстанції допустився і інших порушень вимог чинного, як кримінального так і кримінально-процесуального законодавства.
Так, відповідно до вимог викладених у п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року з подальшими змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання» у випадках вчинення особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку суди повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання або про направлення його для відбування останнього.
Не дивлячись на те, що ОСОБА_2 до постановлення цього вироку двічі, 25 листопада 2002 року та 08 лютого 2006 року, звільнявся від відбування покарань за вчинені злочини з випробуванням, що в матеріалах справи відсутні судові рішення про звільнення його від призначених покарань, а наявна довідка ОСК УМВД України в Хмельницькій області про його судимості (а.с.90-91), у якій також відсутні ці відомості, ніким не підписана, суд постановив щодо нього вирок, без будь якої перевірки цих обставин.
Вказавши у мотивувальній частині вироку про те, що ОСОБА_2 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, суд не звернув уваги, що матеріали справи, в тому числі і копія вироку Шепетівського міськрайонного суду від 27 січня 2010 року щодо нього (а.с.127-128), таких відомостей не містять.
Приписом ч.2 ст.323 КПК України визначено, що суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Проте, прийнявши рішення «Вважати недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, обмежити дослідження фактичних обставин справи допитом підсудних та дослідженням матеріалів справи» (а.с.131) і фактично не досліджуючи наявних у справі доказів, суд у вироку, як на докази вини засуджених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України послався на протокол огляду місця події з фототаблицями, довідки фермерського господарства, висновок експерта.
Згідно вимог ст.64 КПК України, при розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, зокрема, подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.
Як убачається з постанов про притягнення як обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 (а.с.56, 64, 72), обвинувального висновку (а.с.118-120), вони обвинувачувались у крадіжці належного фермерському господарству «Агро-Цвіт-2008» майна з охоронюваного приміщення корівника, розташованого в с. Городнявка Шепетівського району, а засуджені за крадіжку майна з корівника, розташованого в с. Городище цього ж району.
Більше того, вказуючи у вироку, що викрадена з приміщення корівника фермерського господарства «Агро-Цвіт-2008» алюмінієва ємність для охолодження молока належить цьому господарству, суд першої інстанції не звернув уваги, що в матеріалах справи відсутні докази того, що цей корівник, як і алюмінієва ємність належать саме цьому фермерському господарству. З наданого в апеляційному суді представником цивільного позивача рішення Шепетівського міськрайонного суду від 30 травня 2007 року (справа №2-811/2007 рік) убачається, що відповідачем у цій справі чомусь було приватне сільськогосподарське підприємство «Світанок», а не співвласники майнових паїв, яким на праві спільної часткової власності і належало це майно, і які участі у розгляді цієї справи не приймали.
Відповідно до Примітки до ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Зазначивши у вступній частині вироку про судимість ОСОБА_2 за вироком Шепетівського міськрайонного суду від 27 січня 2010 року, тобто після вчинення злочину, за який він засуджується, місцевий суд його дії, всупереч цій нормі Закону, кваліфікував ще й за ознакою повторності.
Положеннями п.3 ч.1 ст.65 КК України визначено, що суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.
На противагу цій нормі Закону суд, при призначені ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 покарання, вказав у вироку, що він враховує і «суспільну небезпечність вчиненого».
Згідно з ч.4 ст.335 КПК України в резолютивній частині вироку міра покарання повинна бути визначена таким чином, щоб при виконанні вироку не виникло ніяких сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом.
Натомість, визначаючи ОСОБА_2 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд у мотивувальній частині вироку зазначив «…вважати ОСОБА_2 засудженим - до 5 (п’яти) років позбавлення волі».
Відповідно до ст.ст.291, 328 КПК України, роз’яснень з цього приводу, викладених у ч.4 п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 02.07.2004 року «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», цивільний позов може бути залишений судом без розгляду лише у двох випадках: якщо не з’явився в судове засідання цивільний позивач або його представник, за винятком випадків, застережених у ч.2 ст.291 КПК України, а також коли підсудного виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Однак, не дивлячись на те, що цивільний позивач - фермерське господарства «Агро-Цвіт-2008» від заявленого позову про стягнення з ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 1300 грн. матеріальної шкоди відмовилось у зв’язку із добровільним її відшкодуванням (а.с.78,129), суд, вказавши про це у мотивувальній частині вироку, цивільний позов залишив без розгляду, тоді як мав прийняти відмову позивача від позову і провадження у справі в цій частині закрити.
Законом України №1254 від 14 квітня 2009 року, який набрав чинності з 11 червня 2009 року, у пункти 2, 3 та 4 ст.76 КПК України були внесені зміни, згідно яких слова «орган кримінально-виконавчої системи» у всіх відмінках і числах замінено словами «кримінально-виконавча інспекція», на що суд уваги не звернув, поклавши на засудженого ОСОБА_2 обов’язки: «не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи».
З урахуванням викладеного та у відповідності до вимог ч.2 ст.365, ч.5 ст.374 КПК України, вирок щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 підлягає скасуванню з направленням справи для нового розгляду до суду, який постановив вирок, в іншому складі.
При новому судовому розгляді, урахувавши викладене, суду першої інстанції при визначені обсягу доказів, що підлягають дослідженню, слід, з дотриманням вимог ст.299 КПК України, ретельно з’ясувати, кому ж в дійсності належить інкримінована підсудним викраденням алюмінієва ємність, чи був корівник, з якого було її викрадено, в розумінні кваліфікуючих ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України «іншим приміщенням», «сховищем», і в залежності від встановленого та доведеності вчинення підсудними злочину, скласти вирок з дотриманням вимог статей 332-335 КПК України, правильно кваліфікувати їх дії, та призначити покарання відповідно до вимог ст.65 КК України, урахувавши, в разі призначення ОСОБА_2 покарання за цей злочин, що належить відбувати реально, роз’яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені в абзаці другому пункту 23 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року з подальшими змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання», а відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - вимоги ст.375 КПК України.
Належним чином також слід з’ясувати і дані про особу ОСОБА_2, зокрема, про наявність у нього на утриманні дітей (із залученням до справи належним чином завірених копій свідоцтв про їх народження, а при необхідності і копій актових записів про їх народження), про його судимості (із залучення до справи усіх постановлених щодо нього та належним чином завірених копій вироків, довідок про судимість), та про те, чи приймались, після закінчення іспитових строків, рішення про звільнення його від призначених покарань.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи, задовольнити частково.
Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 23 лютого 2010 року щодо ОСОБА_2, і в порядку ст.365 КПК України щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, а справу для нового розгляду направити в той же суд в іншому складі.
Запобіжним заходом щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 залишити підписку про невиїзд.
Головуюча /підпис/
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області П.Я.Латюк