Дело № 11-1231/09 Председательствующий в 1-й инстанции: Богомолова Л.В.
Докладчик: Бойков Ю.В.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
07 октября 2009 года г. Запорожье
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:
председательствующего: Бойкова Ю.В.
судей: Мульченко В.В., Прямиловой Н.С.
с участием прокурора: Шелудько З.Л.
адвоката: ОСОБА_1
осужденных: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
рассмотрев в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании, уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом 1-й инстанции, на приговор Бердянского горрайонного суда Запорожской области от 05 июня 2009 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Бердянска Запорожской области, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый
и
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уроженец г. Бердянска Запорожской области, проживающий по адресу: АДРЕСА_2, ранее не судимый, -
оба осуждены:
- по ч. 2 ст. 187 УК Украины, с применением ст. 69 УК Украины, к 5 (пяти) годам лишения свободы.
На основании ст. 75 УК Украины освобождены от отбывания наказания, если они в течение 2-х лет не совершат нового преступления и выполнят возложенные на них обязанности в соответствии со ст. 76 УК Украины: не выезжать за пределы Украины на постоянное место проживания без согласия органов уголовно-исполнительной системы, периодически являться для регистрации в органы уголовно-исполнительной системы по месту жительства, уведомлять органы уголовно-исполнительной системы о перемене места жительства.
Мера пресечения ОСОБА_2 и ОСОБА_3 изменена на подписку о невыезде, содержание под стражей отменено, освобождены из-под стражи в зале суда.
Постановлено зачесть в срок отбывания наказания ОСОБА_2 и ОСОБА_3 срок содержания под стражей с 27 февраля 2009 года по 05 июня 2009 года.
Решена судьба вещественных доказательств на основании ст. 81 УПК Украины,
УСТАНОВИЛА:
Как указано в приговоре, 11 февраля 2009 года, примерно в 20 часов, ОСОБА_2 и ОСОБА_3, имея умысел на совершение разбойного нападения, действуя во исполнение достигнутой ранее договоренности, с целью определения объекта для преступного посягательства и совершения разбойного нападения, пришли в продовольственный магазин «Азовец», расположенный но адресу г. Бердянск, ул. Орджоникидзе, 95-А. Находясь в указанном магазине, соучастники установили, что в магазине «Азовец» собирается за день значительная сумма денежных средств, которая хранится в прилавке продавца с левой стороны, внутри магазина, на расстоянии 2-3 метров от входа, в магазине отсутствует охрана, но имеется камера видеонаблюдения.
В процессе обсуждения данной информации соучастники ОСОБА_2 и ОСОБА_3 приняли решение совершить разбойное нападение на магазин «Азовец» и завладеть находящимися там денежными средствами, после чего стали планировать действия каждого из них во время совершения планируемого преступления.
Используя то обстоятельство, что в течение всего дня и ночи в магазине находится одна женщина - продавец и отсутствует охрана, соучастниками было принято решение совершить нападение в помещении магазина для устрашения и подавления воли продавца к возможному сопротивлению, а также для более быстрого достижения своей преступной цели, ОСОБА_2 предложил использовать имеющийся у него игрушечный пистолет, внешне похожий на боевое оружие и нож, под угрозой применения которых требовать от последней выдачи денежных средств.
В процессе планирования преступления ОСОБА_2 и ОСОБА_3 решили приискать для совершения данного преступления одежду чёрного цвете ничем внешне не выделяющуюся, чёрные вязаные шапочки и свитера с большой горловиной, одеть их так, чтобы во время совершения преступления были видны только их глаза, с целью оказания психологического воздействия и сокрытия их лиц, а также невозможностью последующего опознания соучастников потерпевшими.
В ходе обсуждения предстоящего преступления соучастниками был принято решение совершить преступление 19 февраля 2009 года, примерно в 2 часа, в рабочее время, перед закрытием магазина и действовать согласно разработанного плана.
19 февраля 2009 года, примерно в 22 часа, ОСОБА_2 и ОСОБА_3, имея единый умысел, направленный на незаконное завладение чужим имуществом, предварительно взяв с собой игрушечный пистолет, нож и камень, а также одев черную одежду, пришли к магазину «Азовец», расположенному по адресу: г. Бердянск, ул. Орджоникидзе, 95-А. Убедившись через стеклянную входную дверь магазина, что в магазине, кроме продавца никого нет, ОСОБА_2 и ОСОБА_3 одели на голову до глаз вязанные шапочки черного цвета и подняли на лицо горловины свитеров так, что оставались видны только их глаза, и используя фактор внезапности и подавления воли продавца к сопротивлению, через не запертую входную дверь вбежали в указанный магазин. ОСОБА_2 подпрыгнув, имеющимся у него камнем нанёс удар по камере видеонаблюдения, чем вывел ее из строя. После чего он, находясь в непосредственной близи от ОСОБА_4 , направил ей в лицо имеющийся у него игрушечный пистолет, выдавая его за боевое огнестрельное оружие, и стал угрожать продавцу его применением, то есть угрожал применением насилия опасного для их жизни и здоровья. В это время ОСОБА_3 подбежал к ОСОБА_4, обхватил её шею своей левой рукой, которой держал нож и, приставив лезвие ножа к её шее, угрожал его применением, то есть угрожал применением насилия опасного для жизни и здоровья. Одновременно с этим, ОСОБА_2 и ОСОБА_3 потребовали от потерпевшей ОСОБА_4 не оказывать им сопротивление, тем самым лишили ее возможности передвижения и вызова помощи.
Восприняв игрушечный пистолет, как боевое огнестрельное оружие, а угрозу его применения и применение ножа в отношении себя, как реальную действительную, опасаясь за свою жизнь, ОСОБА_4 была вынуждена не оказывать сопротивление нападавшим и не вызывать помощь.
ОСОБА_2 и ОСОБА_5 обыскали торговый прилавок магазина «Азовец», обнаружили и завладели денежными средствами в сумме 456 грн. 95 коп., принадлежащими частному предпринимателю ОСОБА_6, чем причинили ей материальный ущерб на указанную сумму, после чего с места совершения преступления скрылись, распорядившись похищенным по своему усмотрению.
В апелляции и дополнении к ней прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом 1-й инстанции, просит приговор суда отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе, в связи с неправильным применением уголовного закона, несоответствием назначенного наказания тяжести совершенного преступления и личности осужденных, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, ссылаясь на следующее:
- действия ОСОБА_2 и ОСОБА_7 должны квалифицироваться как совершенные с проникновением в иное помещение, поскольку умысел на совершение данного преступления у подсудимых возник не в самом магазине, а задолго до совершения преступления, таким образом, проникали они в магазин уже с целью совершить преступление;
- суд абсолютно обоснованно в приговоре указывает на то, что доступ покупателей в магазин был свободен, однако непонятно почему суд рассматривает ОСОБА_2 и ОСОБА_7 в данной ситуации как покупателей, поскольку шли они в магазин, как усматривается из материалов дела, явно не с целью покупки каких-либо товаров и навряд ли их можно назвать таковыми;
- судом не принято во внимание и не дано никакой оценки тому, что продавец магазина, на которого было совершено разбойное нападение, является не только таковым, а и несет еще материальную ответственность за сохранность вверенного ему имущества, то есть фактически осуществляет его охрану, и соответственно, подавляя волю к сопротивлению продавца, ОСОБА_2 и ОСОБА_7 преодолели препятствие в доступе к чужому имуществу.
Таким образом, по его мнению, суд необоснованно переквалифицировал действия подсудимых с ч. 3 ст. 187 УК Украины на ч. 2 ст. 187 УК Украины, исключив из предъявленного обвинения квалифицирующий признак «проникновение в помещение», что также повлекло назначение несправедливого наказания в виду его чрезмерной мягкости, поскольку преступление, предусмотренное ст. 187 ч. 3 УК Украины является особо тяжким, посягает не только на собственность граждан, но и на личность, является резонансным.
Кроме того указывает, что суд при назначении наказания неправильно применил уголовный закон, а именно ст. ст. 69, 75 УК Украины, поскольку у осужденных отсутствует раскаяние в содеянном, т.к. нет полного признания вины в содеянном, а также возникают сомнения в искренности и добровольности возмещения причиненного ущерба потерпевшей;
- вывод суда о том, что необходимо исключить из предъявленного подсудимым обвинения «нахождение в состоянии алкогольного опьянения» не основан на материалах дела, поскольку как на досудебном следствии, так и в суде подсудимые заявляли, что перед совершением разбойного нападения они употребляли алкогольные напитки, и в ходе судебного рассмотрения дела, вопреки утверждению самого же суда, подсудимые своих показаний не меняли.
Таким образом, считает, что приговор суда в отношении ОСОБА_2 и ОСОБА_3 является противоречивым и не обоснованным, вынесенным с нарушением требований ст. 323 УПК Украины.
В возражениях на апелляцию адвокат ОСОБА_1, осужденные ОСОБА_3, ОСОБА_2 просят апелляцию оставить без удовлетворения, а приговор в отношении ОСОБА_2 и ОСОБА_3 оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.
Заслушав докладчика, рассмотрев материалы дела и апелляцию, выслушав мнение прокурора, полагавшего приговор суда отменить, осужденных ОСОБА_2 и ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_1, возражавших против доводов апелляции, коллегия судей считает, что апелляция подлежит удовлетворению.
Согласно п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 12 от 25.12.1992 года «О судебной практике по делам о корыстных преступлениях против частной собственности», разрешая вопрос о наличии в деянии виновного лица такого квалифицирующего признака как проникновение в жилище следует иметь в виду, что проникновение - это вторжение в жилище с целью совершения кражи, грабежа или разбоя. Оно может осуществляться как тайно, так и открыто, как с преодолением препятствий либо сопротивления людей, так и беспрепятственно, а также с помощью различных средств, которые позволяют виновному лицу похищать имущество из жилища без входа в него.
Разрешая вопрос о наличии в деянии виновного лица указанного квалифицирующего признака, судам надлежит установить с какой целью оно оказалось в жилище и когда у него возник умысел на завладение имуществом. Если же лицо попало в жилище с соответствующего разрешения, используя для этого действительный или выдуманный повод, с целью кражи имущества или завладения им, его действия надлежит квалифицировать как совершенные с проникновением в жилище.
Суд, оценив собранные по делу доказательства, правильно пришел к выводу о том, что умысел на совершение разбойного нападения и завладение таким способом чужого имущества возник у ОСОБА_2 и ОСОБА_3 17.02.2009 года, то есть за два дня до совершения преступления и для этой цели они приискали нож, пистолет, камень, а также одежду черного цвета и, таким образом, располагали временем для подготовки к совершению преступления, поэтому 19.02.2009 года они проникли в магазин не как покупатели, а с целью совершить преступление.
При таких обстоятельствах коллегия судей считает, что суд необоснованно переквалифицировал действия ОСОБА_2 и ОСОБА_3 с ч. 3 на ч. 2 ст. 187 УК Украины, поэтому приговор в отношении их подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение.
При новом судебном рассмотрении суду необходимо более тщательно проанализировать собранные по делу доказательства, дать им надлежащую оценку и правильно квалифицировать действия виновных лиц, а при условии квалификации их действий по ч. 3 ст. 187 УК Украины ранее назначенное приговором суда наказание следует считать мягким.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом 1-й инстанции, -удовлетворить.
Приговор Бердянского горрайонного суда Запорожской области от 05 июня 2009 года в отношении осужденных ОСОБА_2 и ОСОБА_3 -отменить и уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.