АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
№ справи 11 -а-1899/2009 Головуючий 1 інстанції - Рубан С.М.
Категорія - ст.289 ч.2 КК України Доповідач - Бачурін О.В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:
головуючого судді - Матієк Т.В.
суддів - Бачуріна О.В., Ходаса В.І.
за участю прокурора - Петренко О.І.
засудженого - ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_1 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 11 грудня 2008 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Києва, українець, громадянин України, з середньо-технічною освітою, непрацюючий, розлучений, маючий на утриманні сина 2001 року народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий 27.06.2008 року Дніпровським
районним судом м.Києва за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, засуджений за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Міра запобіжного заходу - тримання під вартою з 02.06.2008 року.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженець м.Києва, українець, громадянин України, з незакінченою вищою освітою, непрацюючий, неодружений,
зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимий, засуджений за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Міра запобіжного заходу - тримання під вартою з 02.06.2008 року.
З ОСОБА_1 та ОСОБА_4 солідарно стягнуто судові витрати в розмірі 1824 грн. 25 коп. на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в м.Києві. По справі вирішено питання речових доказів.
За вироком, ОСОБА_1 та ОСОБА_4 визнані винними в тому, що вони за попередньою змовою між собою та іншою особою 30.05.2008 року приблизно о 1 годині 00 хвилин незаконно заволоділи мотоциклом YAMAHA ZEAL, вартістю 13 300 грн., який належав громадянину ОСОБА_5 і був запаркований біля будинку №45/1 по вул. Ентузіастів в м.Києві.
В подальшому співучасники були затримані працівниками міліції, коли рухалися на вказаному мотоциклі по вул. Голосіївській біля будинку №15 в м.Києві.
В апеляції адвокат ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати і направити справу на додаткове розслідування, посилаючись на порушення норм кримінально-процесуального та кримінального закону і неповноту. Зокрема, на порушення права на захист, оскільки він не був допущений як захисник до участі в справі у судовому засіданні 09.12.2008 року. Крім того, судом неправильно застосоване додаткове покарання - конфіскація майна, яке не передбачено санкцією ч.2 ст.289 КК України. Також судом була допущена неповнота, оскільки не був допитаний ОСОБА_6, який зазначений у вироку як співучасник злочину і відносно якого триває досудове слідство.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 підтримав доводи свого захисника ОСОБА_2 про порушення права на захист, додатково зазначивши, що однобічність і неповнота судового слідства виразилася ще й в тому, що суд не викликав свідків за його клопотанням та не звернув увагу на допущені порушення при складанні протоколу впізнання, яке відбувалося без понятих, та протоколу огляду протиугінного тросу, який надав потерпілий і який неправильно приєднали до справи в якості речового доказу.
В апеляції адвокат ОСОБА_3 в інтересах підзахисного ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів, посилаючись на неповноту та порушення норм кримінально-процесуального і кримінального закону, наводячи ті ж підстави, що і адвокат ОСОБА_2, додатково зазначаючи про необгрунтоване відхилення його клопотання про долучення до справи матеріалів, які характеризують особу його підзахисного.
Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_1, який підтримав апеляцію свого захисника та не заперечував проти апеляції адвоката
ОСОБА_3, пояснивши, що суд не розглянув усне клопотання про допуск в якості його захисника адвоката ОСОБА_2 і не вніс це клопотання до протоколу судового засідання, на який він подавав зауваження, прокурора, за твердженням якого подані апеляції є необгрунтовані, оскільки немає даних про можливість допиту іншого співучасника ОСОБА_6, застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна передбачено санкцією статті кримінального кодексу, а згідно протоколу судового засідання клопотання про допуск в якості захисника ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_2 не вносилося, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляціях, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого ОСОБА_1, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню: адвоката ОСОБА_3 - повністю, а адвоката ОСОБА_2 та його підзахисного - частково, з наступних підстав.
Відповідно до ст.263 КПК України підсудний в судовому засіданні має право мати захисника або взяти захист своїх інтересів на себе.
Це право йому гарантовано протягом усього судового розгляду.
Як убачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_7 звернувся до суду з письмовою заявою (т.1 а.с. 185-187) про допуск в якості захисника його рідної сестри - ОСОБА_8
Згідно з вимогами ст.44 КПК України захисниками допускаються, в тому числі, і близькі родичі.
Відповідно до ст.32 КПК України до близьких родичів відноситься також рідна сестра.
В протоколі судового засідання немає даних про відмову підсудного ОСОБА_4 від зазначеного клопотання.
Отже, районний суд зобов'язаний був розв'язати дане клопотання і за згодою ОСОБА_8 допустити її в якості захисника.
Поміж того, суд безпідставно не допустив в якості захисника ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_2 і не вніс це усне клопотання до протоколу
судового засіданні від 09.12.2008 року. Про те, що таке клопотання заявлялося свідчать не тільки твердження в апеляціях та засудженого в ході апеляційного розгляду, але і додана до матеріалів справи угода від 09.12.2008 року про надання юридичної допомоги адвокатом ОСОБА_2 на захист ОСОБА_1, а також зауваження останнього на протокол судового засідання.
Порушення ст.21 КПК України, яка гарантує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист, слід вважати істотними порушенням норм кримінально-процесуального закону, які відповідно до ст.ст.370, 374 КПК України тягнуть скасування вироку суду з направленням справи на новий судовий розгляд.
Окрім того, в апеляції засуджений ОСОБА_1, як і в своїх показах на судовому слідстві, заперечував скоєння злочину при співучасті інших осіб, посилаючись на те, що на досудовому слідстві визнавав ці обставини під тиском. Але ці твердження залишилися поза увагою суду першої інстанції, який не допитав іншого співучасника, на якого послався у вироку, та свідків, за клопотанням ОСОБА_1, а також не перевірив в повному обсязі його заяву про застосування фізичного впливу, обмежившись допитом слідчого.
Таким чином, доводи в апеляціях про однобічність і неповноту судового слідства у відповідності до вимог п.1 ч.2 ст.368 КПК України знайшли своє підтвердження. Але допущені вищезазначені порушення норм-кримінально-процесуального закону унеможливлюють усунути цю неповноту в ході апеляційного розгляду.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію адвоката ОСОБА_3 задовольнити повністю, а апеляції засудженого ОСОБА_1 та його захисника задовольнити частково, вирок суду скасувати і направити справу на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.
При новому розгляді необхідно усунути допущені істотні порушення норм кримінально-процесуального закону і в повному обсязі перевірити
обвинувачення у скоєнні злочину за попередньою змовою осіб, для чого допитати всіх співучасників, свідків, на які посилається засуджений ОСОБА_1, та працівників міліції. Повно і всебічно дослідити заяви про застосування насильства при отриманні показань обвинувачених і вирішити питання про об'єднання справ за обвинуваченням ОСОБА_1, ОСОБА_4 та за обвинуваченням ОСОБА_6 в одне провадження.
Міру запобіжного заходу засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_4 залишити утримання під вартою.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію адвоката ОСОБА_3 задовольнити повністю, а апеляції адвоката ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 грудня 2008 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_4, скасувати і направити справу на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 та ОСОБА_4 - утримання під вартою, залишити без зміни.