справа № 2а-2650/10/0670
категорія 3.3.9
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2010 р. м.Житомир
Житомирський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Літвин О. Т.,
при секретарі - Бєлоусовій Ю.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Житомирі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 < Текст > до Військової частини 1495 Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України < Текст >
про поновлення на службі, визнання недійсним наказу про звільнення в запас та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
встановив:
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому зазначав, що він проходив військову службу відповідно до укладеного контракту в Житомирському прикордонному загоні військової частини 1495. 05 червня 2009 року був ознайомлений з наказом № 257-ос від 05.06.2009 року про виключення його із списків військовослужбовців та звільнення із служби в запас в зв'язку із службовою невідповідністю, відповідно до ст. 26 ч. 6 пункту « е » Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу». Позивач вважає вказаний наказ незаконним, оскільки при його звільнені командуванням не було винесено ні догани, ні сурової догани і подальших дисциплінарних стягнень, а зразу звільнення із служби. Крім того, зазначав, що відповідачем не було враховано те, що він характеризувався з позитивної сторони, на час накладення дисциплінарного стягнення мав два заохочення, не притягувався до дисциплінарної відповідальності та проходив військову службу тривалий час. Також зазначав, що звільнення по службовій невідповідності передбачає процедуру проходження атестаційної комісії і винесення нею певного висновку і можливого подальшого позбавлення військового звання, чого зроблено не було.
Просить визнати недійсним наказ № 257-ос від 05.06.2009 року про його звільнення в запас, визнати недійсним наказ № 462 від 27.05.2009 року начальника прикордонного загону та п. 10 контракту проходження служби від 21.12.2007 року про припинення контракту. Крім того, просив поновити його на посаді інспектора прикордонної служби ІІІ категорії І відділення ІПС ВПС "Овруч" Житомирського прикордонного загону та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу .
Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили позов задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав з підстав викладених у запереченнях. Вважав, що керівництво Житомирського прикордонного загону при звільненні ОСОБА_1 діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України. Крім того, зазначав що позивачем пропущений строк звернення до суду, а тому просив відмовити у задоволені позову.
Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов задоволенню не підлягає з наступних підстав.
В судовому засіданні встановлено, що з 21 грудня 2004 року позивач був прийнятий на військову службу відповідно до укладеного контракту до Державної прикордонної служби України, а саме в Житомирський прикордонний загін військової частини 1495. Даний контракт був укладений на 3 роки з 21.12.2004 року по 20.12.2007 року. Після закінчення терміну дії даного контракту його було переукладено на період з 21.12.2007 р. по 20.12.2012 року, тобто на 5-ть років (а.с.6-7). Службу позивач проходив в званні старшого сержанта на посаді інспектора прикордонної служби II категорії І відділення ІПС ВПС «Овруч» Житомирського прикордонного загону, хоча ОСОБА_1 помилково у своєму позові зазначив ІІІ категорію.
За час проходження служби позивач мав дві офіційно занесених до службової картки подяки від командування відділу прикордонної служби «Овруч», а саме від 12.07.2008 року та 19.05.2009 року (а.с.16).
05 червня 2009 року позивач був ознайомлений з наказом № 257-ос від 05.06.2009 року про виключення його із списків військовослужбовців та звільнення із служби в запас в зв'язку із службовою невідповідністю, відповідно до ст. 26 ч. 6 пункту « е » Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу». Підставою для винесення вказаного наказу послугував наказ начальника прикордонного загону від 27.05.2009 року №462 (а.с.10).
З наказу начальника прикордонного загону від 27.05.2009 року №462 вбачається , що було проведено службове розслідування, яким встановлено що позивач допустив порушення режиму в пункті пропуску для автомобільного сполучення "Виступовичі"(а.с.39-44).
Так, службовим розслідуванням встановлено, що після заповнення імміграційної картки та отримання контрольного талону, громадянин Російської Федерації ОСОБА_3 на мотоциклі марки «Кавасакі» р/н НОМЕР_1 о 15.00 23.05.2009 року заїхав до пункту пропуску для автомобільного сполучення «Виступовичі» для оформлення на в'їзд в Україну. Після запуску в пункт пропуску «Виступовичі» громадянина Російської Федерації ОСОБА_3 до нього, з власної ініціативи, підійшов інспектор митниці Миколайчук В.М. та проконсультував його про те, що у відповідності до чинного законодавства України його мотоцикл марки «Кавасакі», реєстраційний номер НОМЕР_1, не може бути пропущеним через державний кордон через те, що знаходиться на транзитних номерах. Після додаткової консультації у старшого зміни митниці, останній підтвердив інформацію про неможливість пропуску мотоцикла через державний кордон в Україну. Отримавши негативну відповідь щодо пропуску його транспортного засобу через державний кордон, громадянин ОСОБА_3 запустив двигун мотоцикла, розвернувся на в'їзному каналі та направився на виїзд з пункту пропуску в сторону Республіки Білорусь. В цей час старший сержант ОСОБА_1, який ніс службу в прикордонному наряді «КР кордон», видавав імміграційні картки особам, що слідують на в'їзд в Україну та не помітив, з його слів, виїзду з пункту пропуску мотоцикла під керуванням громадянина ОСОБА_3 в напрямку Республіки Білорусь. Разом з цим, знаючи, що шлагбаум, який на момент виїзду мотоцикла з пункту пропуску був закритий, не забезпечує повного перекриття проїжджої частини на виїзді з пункту пропуску, старший сержант ОСОБА_1 додаткове переносне загородження (турнікети) для унеможливлення несанкціонованого виїзду транспортних засобів не застосував, що дало змогу громадянину ОСОБА_3 безконтрольно виїхати з території пункту пропуску. Своєю бездіяльністю старший сержант ОСОБА_1 порушив вимоги п.п. 2.7.1, 2.7.2 Настанови з організації служби зміни прикордонних нарядів відділу Державної прикордонної служби, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби від 29.05.06 року № 408, п. 110 Інструкції з організації та здійснення прикордонного контролю, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.10.04 року № 711. Як наслідок, доповіді про несанкціонований виїзд мотоцикла з пункту пропуску, в ланці прикордонний наряд «КР» - помічник старшого зміни прикордонних нарядів в пункті пропуску - старший зміни прикордонних нарядів відділу - начальник відділу не надходило, тому пошукові дії для встановлення місця знаходження транспортного засобу не проводились (а.с.45-59).
Відповідно до п.45 Дисциплінарного статуту Збройних сил України (Дисциплінарний статут), у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Пункт 84 Дисциплінарного статуту передбачає, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Згідно з п. 86 Дисциплінарного статуту, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Суд вважає, що відповідачем при винесені наказів про звільнення ОСОБА_1 зі служби в порушення вимог Дисциплінарного статуту не було повністю враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, а саме те що порушення дотримання режиму в пункті пропуску з боку позивача сталось внаслідок призначення в прикордонний наряд "КР кордон" одного військовослужбовця (позивача), всупереч рішенню начальника відділу прикордонної служби "Овруч", яким передбачено що у вихідні дні повинно бути 2 військовослужбовця. Також не враховано, що порушення службової дисципліни сталось внаслідок протиправної поведінки громадянина Російської федерації ОСОБА_3, та без врахування того що в подальшому ОСОБА_3 був затриманий і поніс покарання. Крім того, також не враховано попередня поведінка військовослужбовця, а саме те, що позивач тривалий час проходив службу з 21.12.2004 року, за час служби не притягувався до дисциплінарної відповідальності і мав два заохочення.
За таких обставин суд вважає, що наказ № 257-ос від 05.06.2009 року та наказ № 462 від 27.05.2009 року в частині звільнення ОСОБА_1 з лав Державної прикордонної служби за службовою невідповідністю винесені з порушеним вимог чинного законодавства.
Однак відповідно до ст.99 Кодексу адміністративного судочинства України, адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється річний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Пленум Вищого адміністративного суду України в постанові від 6 березня 2008 року «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» роз’яснив, що при розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби застосовуються строки звернення до суду, встановлені спеціальними законами. У разі коли ці закони зазначені питання не врегульовують, то з врахуванням необхідності субсидіарного застосування законів про працю суди повинні виходити із строків звернення до суду, визначених частиною першою статті 233 Кодексу законів про працю України. Тому громадянин може звернутися із заявою про вирішення спору в тримісячний строк із дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення з публічної служби - у місячний строк із дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Відповідно до ч.1 ст.100 Кодексу адміністративного судочинства України пропущення строку звернення до адміністративного суду є підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову за умови, якщо на цьому наполягає одна із сторін.
Позивач 03 липня 2009 року звернувся за захистом своїх прав з позовом до Корольовського районного суду м.Житомира, рішенням якого від 26 листопада 2009 року його позов було задоволено частково. Ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 16 лютого 2010 року апеляційну скаргу військового прокурора Житомирського гарнізону було задоволено, а рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 26 листопада 2009 року скасовано, провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини 1495 про захист трудових прав закрито (а.с.21-25).
До Житомирського окружного адміністративного суду позивач звернувся з позовною заявою лише 14 квітня 2010 року, тобто по спливу місячного строку.
Таким чином, суд вважає, що позивач звернувся до адміністративного суду за захистом свого порушеного права з пропуском місячного строку звернення до суду.
У судовому засіданні представник відповідача наполягав на відмові у задоволенні позову у зв'язку з пропущенням строку звернення до суду, що є підставою для відмови у задоволенні позову, відповідно до ч.1 ст.100 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суд вважає, що підстави для поновлення позивачу пропущеного строку звернення до суду відсутні, оскільки причини пропущення строку звернення до суду позивачем є неповажними.
За таких обставин, суд вважає, що позивачу в задоволенні позовних вимог слід відмовити у зв'язку з пропущенням строку звернення до суду, оскільки на цьому наполягав в судовому засіданні представник відповідача.
Керуючись ст.ст. 99, 100, 159-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-
постановив:
В задоволенні позову ОСОБА_1 до військової частини 1495 Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про поновлення на службі, визнання недійсним наказу про звільнення в запас та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відмовити в звязку з пропущенням строку звернення до суду.
Постанова суду набирає законної сили після закінчення строків подання заяви про апеляційне оскарження та апеляційної скарги. Заява про апеляційне оскарження подається через Житомирський окружний адміністративний суд до Київського апеляційного адміністративного суду протягом 10 днів з дня виготовлення повного тексту постанови. Апеляційна скарга подається у тому ж порядку протягом 20 днів після подання заяви про апеляційне оскарження.
Головуючий суддя: О.Т. Літвин
Повний текст постанови виготовлено: 18 червня 2010 р.
присуджено до стягнення < сума > грн.
матеріальну шкоду < сума > грн.
моральну шкоду < сума > грн.