Справа № 697/1605/21

Провадження № 1-кп/710/149/21

УХВАЛА

щодо відводу адвоката

11.08.2021 м. Шпола

Шполянський районний суд Черкаської області в складі колегії суддів:

головуючого судді - Побережної Н.П.,

суддів Сивоконя С.С., Симоненко О.В.

за участі секретаря судових засідань Харченко Л.М.,

сторін кримінального провадження:

з боку обвинувачення:-

прокурора Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури Лук`ященка Ю.І.,

з боку захисту:

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

обвинуваченої ОСОБА_2 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - Павленка С.І.,

захисника обвинуваченої ОСОБА_2 - Шишки Р.І.,

розглянувши в приміщенні Шполянського районного суду в залі суду у підготовчому судовому засіданні клопотання захисника Павленка С.І. про відвід захиснику Шишці Р.І. у кримінальному провадженні №12021250340000161 від 11.05.2021 відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В провадженні Шполянського районного суду Черкаської області перебуває кримінальне провадження за №12021250340000161 від 11.05.2021 відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 2 ст. 186 КК України.

10.8.2021ухвалою колегії суддів було призначено підготовче судове засідання.

Захисник обвинуваченого  ОСОБА_1  - адвокат Павленко С.І.  в судовому засіданні заявив відвід адвокату Шишці Р.І., мотивуючи тим, що винесеною постановою від 12.05.2021 слідчим СВ поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області капітаном поліції Осадчим А.В. залучено до участі в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021250340000161 від 11.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15 п.12 ч.2 ст. 115 КК України, захисника підозрюваного Чендея М.М. та підозрюваної  ОСОБА_2  -  ОСОБА_3 . 31.05.2021 адвокатом Павленком С.І., укладено договір із ОСОБА_4 про захист законних прав та інтересів її сина ОСОБА_1  в ході досудового слідства по кримінальному провадженню № 12021250340000161 від 11.05.2021, за яким  ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч. 3 ст.15, п.12 ч.2 ст.115 КК України. 01.06.2021 старшим слідчим в ОВС - криміналістом СУ ГУНП в Черкаській області майором поліції Жилою Н.В. задоволено заявлене адвокатом клопотання про допущення його до участі в кримінальному провадженні, як захисника підозрюваного ОСОБА_1 , та винесено постанову про залучення його до участі у провадженні № 12021250340000161 від 11.05.2021  в якості захисника підозрюваного ОСОБА_1 .. 01.06.2021 під час ознайомлення ОСОБА_5 в Канівському міськрайонному суді з матеріалами справи №697/974/21, провадження № 1-кс/697/208/2021 відносно підзахисного ОСОБА_1 , з`ясувалося, що ухвалою слідчого судді Канівського міськрайонного суду Черкаської області Євтушенко Б.В. від 14.05.2021 щодо нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів. Затримання ОСОБА_1 та підозрюваної ОСОБА_2 згідно з протоколами затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину здійснені слідчим СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській воласті Осадчим А.В. відповідно о 23 год. 20 хв. 11.05.2021 та о 01 год. 30 хв. без участі захисника Шишки Р.І. Захисник Шишка Р.І. з 12.05.2021, з моменту його залучення до участі в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021250340000161 від 11.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15 п.12 ч.2 ст. 115 КК України, одночасно здійснював захист законних прав та інтересів як підозрюваного ОСОБА_1 , так і підозрюваної ОСОБА_2 , покази яких різняться, вказане свідчить про наявність конфлікту інтересів.

Обвинувачений ОСОБА_1 адвоката Павленка С.І. підтримав.

Адвокат Шишка Р.І. заперечував щодо відводу та вказав, що він був призначений адвокатом центром безоплатної правової допомоги обом обвинуваченим 12.05.2021, приймав участь у процесуальних діях з підозрюваними на той час лише 12.05.2021, покази ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які були надані 12.05.2021 не містять істотних відмінностей, а тому конфлікту інтересів не має.

Обвинувачена ОСОБА_2 підтримала свого захисника.

Прокурор проти задоволення заяви про відвід захиснику заперечував, вказуючи на те, що адвокат Павленко С.І. мав можливість заявити про відвід захиснику Шишці Р.І. ще з 01.06.2021, однак таким правом не скористався, крім того з аналогічних підстав був заявлений адвокатом Павленком С.І. відвід слідчому Осадчому А.В., в задоволенні якого було відмовлено слідчим суддею, конфлікту інтересів між обвинуваченими щодо захисту не вбачає.

Потерпілі в судове засідання не з`явилися, надали заяви, в яких просили провести засідання без їхньої участі.

Розглянувши заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Павленка С.І., колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до витягу з ЄРДР 11.05.2021 були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 15, п. 12 ч. 1 ст. 115 КК України. Заявник ОСОБА_6 (а.с. 111).

За даними витягу з ЄРДР 12.05.2021 були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України. Заявник ОСОБА_7 (а.с. 113).

Згідно з постановою від 12.05.2021 слідчим СВ поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області капітаном поліції Осадчим А.В. залучено до участі в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021250340000161 від 11.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15 п.12 ч.2 ст. 115 КК України, захисника підозрюваного Чендея М.М. та підозрюваної ОСОБА_2 - ОСОБА_3 (а.с. 121).

01.06.2021 старшим слідчим в ОВС - криміналістом СУ ГУНП в Черкаській області майором поліції Жилою Н.В. винесено постанову про залучення ОСОБА_5 до участі у кримінальному провадженні № 12021250340000161 від 11.05.2021 року в якості захисника підозрюваного ОСОБА_1 (а.с. 122-124).

Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину здійснені слідчим СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській воласті Осадчим А.В. о 23 год. 20 хв. 11.05.2021 було затримано ОСОБА_1 (а.с. 125-126).

Відповідно до повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 12.05.2021 ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України в присутності адвоката Шишки Р.І.(а.с. 127-129).

Згідно з протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_1 від 12.05.2021 допит відбувався в присутності адвоката Шишки Р.І. (а.с. 130-131).

За змістом протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину здійснені слідчим СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській воласті Осадчим А.В. о 01 год. 30 хв. 11.05.2021 було затримано ОСОБА_2 (а.с. 132-133).

Відповідно до повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 12.05.2021 ОСОБА_2 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України в присутності адвоката Шишки Р.І.( (а.с. 134).

Згідно з протоколом допиту підозрюваної ОСОБА_2 від 12.05.2021 допит відбувався в присутності адвоката Шишки Р.І. (а.с. 135-136).

Покази підозрюваних надані 12.05.2021 під час допиту не містять істотних відмінностей, відрізняються лише з урахуванням їх особистого сприйняття ситуації.

Підстави для відводу захисника визначені приписами ст. 78 КПК України, згідно з якими особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник серед іншого у випадку, якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.

Відповідно до ч. 5 ст.80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.

За змістом ч. 3, 4 ст. 80 КПК України заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід можуть бути заявлені як підчас досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Стаття 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» наголошує, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав (ст.59 Конституції України).

Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України обвинувачений має право на отримання правової допомоги за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

Вимогами ч. 1 ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.

Статтею 28 Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено підстави для відмови в укладенні договору про надання правової допомоги. Так, адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об`єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 28 Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги.

Відповідно до ст. 9 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 09.06.2017 під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов`язками перед клієнтом, наявність якої може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов`язків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності. Адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти або захищати одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими, або вірогідно можуть стати суперечливими, а також за таких обставин надавати їм професійну правничу (правову) допомогу.

До того ж згідно зі ст. 18 Правил адвокат інформує клієнта щодо ведення дорученої йому справи, у тому числі, щодо правової позиції у справі.

Так, відповідно до доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою від 12.05.2021 № 023-0001006 Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Черкаській області в особі ОСОБА_8 , призначив адвоката Шишку Руслана Івановича (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю від 29.12.2011 № 232) для надання безоплатної вторинної правової .допомоги (здійснення захисту особи, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та складення документ процесуального характеру) у межах процесуальних прав і обов`язків, визначених статтями 46, 47 Кримінального процесуального кодексу України, протягом строку дії цього доручення ОСОБА_1 .

Суду не надано відомостей про те, що ОСОБА_1 повідомляв адвоката Шишку Р.І. про те, що не погоджується з його правовою позицією та лінією захисту.

Європейський суд з прав людини у справі «Загородній проти України» (Заява№ 27004/06) зазначив, що «Положення частини першої статті 59 Конституції України про те, що «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав», в аспекті конституційного звернення громадянина ОСОБА_5 треба розуміти як конституційне право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного при захисті від обвинувачення та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, з метою отримання правової допомоги вибирати захисником своїх прав особу, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи».

Право особи на заміну захисника, передбачене ст. 54 КПК України.

Для відводу захиснику необхідно обґрунтувати наявність обставин, які б підтверджували що це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними. Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо ці обставини не доведені, це є підставою для відмови у його задоволенні.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК України).

Згідно з Рекомендації № R (2000) 21 Комітету Міністрів державам-членам про свободу професійної діяльності адвокатів від 25 жовтня 2000 року обов`язки адвокатів щодо їхніх клієнтів мають включати уникання конфлікту інтересів. Згідно з Хартії основних принципів європейської адвокатської професії (Charter of Core Principles of the European Legal Profession) до основних принципів, зокрема, належить принцип уникнення конфлікту інтересів як між різними клієнтами, так і між клієнтом і адвокатом.

Отже, оскільки захисником Павленком С.І. чи самим обвинуваченим ОСОБА_1 не було надано суду доказів на підтвердження наявності конфлікту інтересів між обвинуваченими ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , до того ж колегія суддів встановила, що ОСОБА_3 надавав правову допомогу клієнтам з однаковим процесуальним статусом, в одному і тому ж кримінальному провадженні, яке стосується одних і тих же обставин щодо вчинення одного і того ж кримінального правопорушення, показання яких 12.05.2021 не мають суттєвих відмінностей, колегія суддів не знайшла підстав для задоволення заяви захисника Павленка С.І. про відвід захисника Шишки Р.І. у цьому кримінальному провадженні.

Керуючись ст. ст. 78, 81 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Відмовити у задоволенні заяви захисника Павленка С.І. про відвід захисника Шишки Р.І. у кримінальному провадженні № 12021250340000161 від 11.05.2021 відносно ОСОБА_1  та ОСОБА_2 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 2 ст. 186 КК України.

Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Н.П. Побережна

Суддя С.С. Сивокінь

Суддя О.В. Симоненко