Справа № 697/1605/21

Провадження № 1-кп/710/149/21

УХВАЛА

щодо відводу прокурору

11.08.2021 м. Шпола

Шполянський районний суд Черкаської області в складі колегії суддів:

головуючого судді - Побережної Н.П.,

суддів Сивоконя С.С., Симоненко О.В.

за участі секретаря судових засідань Харченко Л.М.,

сторін кримінального провадження:

з боку обвинувачення:-

прокурора Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури Лук`ященка Ю.І.,

з боку захисту:

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

обвинуваченої ОСОБА_2 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - Павленка С.І.,

захисника обвинуваченої ОСОБА_2 - Шишки Р.І.,

розглянувши в приміщенні Шполянського районного суду в залі суду у підготовчому судовому засіданні клопотання захисника Павленка С.І. про відвід прокурору Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури Лук`ященка Ю.І. у кримінальному провадженні №12021250340000161 від 11.05.2021 відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В провадженні Шполянського районного суду Черкаської області перебуває кримінальне провадження за №12021250340000161 від 11.05.2021 відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 2 ст. 186 КК України.

10.08.2021 ухвалою колегії суддів було призначено підготовче судове засідання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Павленко С.І. в судовому засіданні заявив відвід прокурору Лук`ященку Ю.І., який мотивував тим, що винесеною постановою від 12.05.2021 слідчим СВ поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області капітаном поліції Осадчим А.В. залучено до участі в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021250340000161 від 11.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15 п.12 ч.2 ст. 115 КК України, захисника підозрюваного Чендея М.М. та підозрюваної ОСОБА_2 - ОСОБА_3 . 31.05.2021 адвокатом Павленком С.І., укладено договір із ОСОБА_4 про захист законних прав та інтересів її сина ОСОБА_1 в ході досудового слідства по кримінальному провадженню № 12021250340000161 від 11.05.2021, за яким ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч. 3 ст.15, п.12 ч.2 ст.115 КК України. 01.06.2021 задоволено заявлене адвокатом клопотання про допущення його до участі в кримінальному провадженні, як захисника підозрюваного ОСОБА_1 , та винесено постанову про залучення його до участі у провадженні № 12021250340000161 від 11.05.2021 в якості захисника підозрюваного ОСОБА_1 . 01.06.2021 під час ознайомлення ОСОБА_5 в Канівському міськрайонному суді з матеріалами справи №697/974/21, провадження № 1-кс/697/208/2021 відносно підзахисного ОСОБА_1 , з`ясувалося, що ухвалою слідчого судді Канівського міськрайонного суду Черкаської області Євтушенко Б.В. від 14.05.2021 щодо нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів. Затримання ОСОБА_1 та підозрюваної ОСОБА_2 згідно з протоколами затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину здійснені слідчим СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській воласті Осадчим А.В. відповідно о 23 год. 20 хв. 11.05.2021 та о 01 год. 30 хв. без участі захисника Шишки Р.І. Захисник Шишка Р.І. з 12.05.2021, з моменту його залучення до участі в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021250340000161 від 11.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15 п.12 ч.2 ст. 115 КК України, одночасно здійснював захист законних прав та інтересів як підозрюваного ОСОБА_1 , так і підозрюваної ОСОБА_2 , покази яких різняться, вказане свідчить про наявність конфлікту інтересів. Незважаючи на очевидність допущених порушень права на захист підозрюваних ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , процесуальний прокурор Лук`ященко Ю.І. не прийняв мір до усунення порушення права на захист підозрюваних, яке триває до теперішнього часу.

В судовому засіданні прокурор проти задоволення заяви про відвід заперечував, вказуючи що відвід необґрунтований, конфлікту інтересув між адвокатом Шишкою Р.І. та обвинуваченим ОСОБА_1 не має.

Обвинувачений ОСОБА_1 адвоката Павленка С.І. підтримав.

Адвокат Шишка Р.І. заперечував щодо відводу прокурору, вказуючи, що він був призначений адвокатом центром безоплатної правової допомоги обом обвинуваченим 12.05.2021, приймав участь у процесуальних діях з підозрюваними на той час лише 12.05.2021, покази ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які були надані 12.05.2021 не містять істотних відмінностей, а тому конфлікту інтересів не має.

Обвинувачена ОСОБА_2 підтримала свого захисника.

Потерпілі в судове засідання не з`явилися, надали заяви, в яких просили провести засідання без їхньої участі.

Розглянувши заяву про відвід прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Павленка С.І., колегія суддів дійшла наступних висновків.

За даними витягу з ЄРДР 12.05.2021 були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України. Заявник ОСОБА_6 (а.с. 113).

Згідно з постановою від 12.05.2021 слідчим СВ поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області капітаном поліції Осадчим А.В. залучено до участі в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021250340000161 від 11.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15 п.12 ч.2 ст. 115 КК України, захисника підозрюваного Чендея М.М. та підозрюваної ОСОБА_2 - ОСОБА_3 (а.с. 121).

01.06.2021 старшим слідчим в ОВС - криміналістом СУ ГУНП в Черкаській області майором поліції Жилою Н.В. винесено постанову про залучення ОСОБА_5 до участі у кримінальному провадженні № 12021250340000161 від 11.05.2021 року в якості захисника підозрюваного ОСОБА_1 (а.с. 122-124).

Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину здійснені слідчим СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській воласті Осадчим А.В. о 23 год. 20 хв. 11.05.2021 було затримано ОСОБА_1 (а.с. 125-126).

Відповідно до повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 12.05.2021 ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України в присутності адвоката Шишки Р.І.(а.с. 127-129).

Згідно з протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_1 від 12.05.2021 допит відбувався в присутності адвоката Шишки Р.І. (а.с. 130-131).

За змістом протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину здійснені слідчим СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській воласті Осадчим А.В. о 01 год. 30 хв. 11.05.2021 було затримано ОСОБА_2 (а.с. 132-133).

Відповідно до повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 12.05.2021 ОСОБА_2 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України в присутності адвоката Шишки Р.І.( (а.с. 134).

Згідно з протоколом допиту підозрюваної ОСОБА_2 від 12.05.2021 допит відбувався в присутності адвоката Шишки Р.І. (а.с. 135-136).

Покази підозрюваних надані 12.05.2021 під час допиту не містять істотних відмінностей, відрізняються лише з урахуванням їх особистого сприйняття ситуації.

Згідно з постановою від 12.05.2021, винесеною прокурором Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури Лук`ященко Ю.І., матеріали досудового розслідування

у кримінальному провадженні № 12021250340000161 від 11.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15 п. 12 ч.2 ст. 115 КК України та матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12021250340000162 від 12.05.202 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, об`єднано в одне провадження, яке вирішено зареєструвати в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12021250340000161 (а.с. 148).

Відповідно до постанови від 11.05.2021, винесеної першим заступником керівника Смілянської окружної прокуратури Сухомудренком В.В., було призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 12021250340000161 від 11.05.2021 у склад якої входить і прокурор Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури Лук`ященка Ю.І. (а.с. 149).

За змістом постанови від 12.05.2021 першим заступником керівника Смілянської окружної прокуратури Сухомудренком В.В. призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021250340000162 від 12 травня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 186 КК України у склад якої входить і прокурор Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури Лук`ященка Ю.І. (а.с. 150).

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, та з метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження мають право заявити відвід, який повинен бути вмотивованим, в силу частини 5 статті 80 КПК України.

Відповідно до частин 1, 2 статті 80 КПК України відвід прокурору може бути заявлений особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, за наявності підстав, передбачених статтями 77 цього кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 77 КПК України прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

За змістом вказаної процесуальної норми у зв`язку з виникненням певних обставин прокурор може бути відведений від участі у кримінальному провадженні, оскільки таке відсторонення виключає вплив на досудове розслідування об`єктивних чи суб`єктивних чинників.

Тлумачення даного положення дозволяє дійти висновку, що у даному випадку підставою для відводу не обов`язково має бути доведений факт необ`єктивності чи заінтересованості прокурора. Згідно з цією нормою унеможливлюється участь прокурора в проведенні досудового розслідування за наявності в учасника провадження лише обґрунтованого певними об`єктивними обставинами сумніву щодо його неупередженості.

Водночас колегія суддів звертає увагу, що ст. 77 КПК України передбачає вичерпний перелік підстав, за яких прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, жодна з них не знайшла свого підтвердження, чи хоча б була вказана в заяві ОСОБА_5 про відвід прокурору Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури Лук`ященка Ю.І.

Подана заява про відвід прокурора фактично зводиться до незгоди захисника з процесуальним рішенням та діями прокурора при здійсненні досудового розслідування у кримінальному провадженні №12021250340000161 від 11.05.2021, що відповідно до положень КПК України не є підставами для відводу прокурора.

Адже відповідно до ч. 1 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Колегія суддів вважає, що твердження захисника Павленка С.І. є лише припущеннями, які об`єктивно нічим не підтверджені.

Крім того, колегія суддів зазначає, що за наявності процесуальних порушень з боку прокурора, допущених під час досудового розслідування, сторона захисту має право звертати суд увагу на такі порушення під час дослідження доказів сторони обвинувачення.

Захисник Павленко С.І не надав суду жодного документального підтвердження наявності конфлікту інтересів у ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , який поклав в основу неправомірної бездіяльності прокурора Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_7 , яка начебто полягала в неприйнятті мір до усунення порушення права на захист підозрюваних.

При розгляді даної заяви про відвід відповідно до положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів застосовує як джерело права практику Європейського суду з прав людини.

Як зазначав ЄСПЛ у своїх рішеннях «Тимошенко проти України», «Ходорковський проти Росії», структура Конвенції ґрунтується на презумпції добросовісності дій органів державної влади країн - учасниць. Дійсно, будь-яка державна політика чи окремий захід може мати «прихований мотив», а презумпція добросовісності є спростованою. Однак, заявник, який стверджує, що його права і свободи були обмежені з неналежних підстав, повинен переконливо довести, що справжня мета державних органів була не такою, як її було проголошено (або яка може обґрунтовано припускатись, виходячи з контексту). Простої підозри про те, що державні органи користувались своєю владою для іншої мети, ніж та, що передбачена Конвенцією, недостатньо, щоб довести порушення статті 18 Конвенції.

У п. 50 рішення по справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини зазначив, що: «Відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду».

А в п. 50 цього ж рішення ЄСПЛ вказав, що «Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК України).

Враховуючи, що на даний час відсутні будь-які докази порушення прокурором положень КПК України, що могли б свідчити про його необ`єктивність та упередженість, що передбачено ч. 1 ст. 77 КПК України, захисником не доведена наявність обставин, які би викликали сумніви в неупередженості прокурора, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні заяви про відвід.

Керуючись ст. ст. 77, 81 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Відмовити у задоволенні заяви захисника Павленка С.І. про відвід прокурору Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури Лук`ященка Ю.І. у кримінальному провадженні № 12021250340000161 від 11.05.2021 відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 2 ст. 186 КК України.

Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Н.П. Побережна

Суддя С.С. Сивокінь

Суддя О.В. Симоненко