ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 580/1830/20 Суддя (судді) першої інстанції: Паламар П.Г.

УХВАЛА

04 серпня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г.В.,

суддів Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.,

за участю секретаря Масловської К.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури та ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 березня 2021 року

у справі № 580/1830/20

за позовом ОСОБА_1

до відповідачів Черкаської обласної прокуратури

Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

У травні 2020 року ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Черкаської обласної прокуратури (надалі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 2), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 12.04.2020р. №78 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Черкаської області від 28.04.2020р. №124к про звільнення позивача.

- поновити позивача на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на момент звільнення.

- стягнути з прокуратури Черкаської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуваний наказ та рішення кадрової комісії прийнято з порушенням вимог Конституції України, Кодексу законів про працю України, Закону України "Про прокуратуру", ЦК України, Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 А (III) Генеральної асамблеї ООН від 10.12.1948, ст. 6, 7, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом №475/97-ВР від 17.07.1997, ст. 14, 26 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, який ратифіковано Указом президії Верховної Ради Української PCP № 2148-VIII від 19.10.1973, ст. 21, 24 Рекомендацій щодо припинення трудових прав з ініціативи роботодавця №166, яка є невід`ємною частиною Конвенції міжнародної організації праці №158 "Про припинення трудових прав з ініціативи роботодавця", ратифікованої Україною 04.02.1994, а тому звільнення є незаконним та безпідставним, рішення №78 Кадрової комісії № 2 від 12.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" та наказ прокурора Черкаської області від 28.04.2020 № 124-к про звільнення з посади та органів прокуратури підлягають до скасування, а порушені права мають бути поновлені. При цьому, в порушення п. 9 ч. 1 ст. 51, ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" в оскаржуваному наказі не зазначено конкретна підстава звільнення позивача, а ліквідація чи реорганізація прокуратури Черкаської області, або скорочення кількості прокурорів цієї прокуратури не відбулись. Вважав недопустимим розширення кола нормативних актів, що можуть визначати особливості організації та діяльності органів прокуратури без внесення змін до Конституції України - а отже при вирішенні спору не підлягають застосуванню положення ч. 3 ст. 16 ЗУ "Про прокуратуру", в редакції Закону від 19.09.2019 № 113-IX та положення пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону від 19.09.2019 № 113-IX за відсутності у спеціальному законі іншої особливої процедури (ст. ст. 21, 19 Конституції України) - а отже при вирішенні спору не підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру". Заперечував невідповідність його знань та навичок займаній посаді. Вказував, що застосований порядок його звільнення порушує засади незалежності прокурорів.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 № 78 про неуспішне проходження заступником начальника відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Черкаської області від 28.04.2020 №124к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Черкаської області.

Поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Черкаської області з 18.05.2020, або на рівнозначній посаді в Черкаській обласній прокуратурі.

Стягнуто з Черкаської обласної прокуратури (бульв. Шевченка, буд. 286, м. Черкаси, 18000, код ЄДРПОУ 02911119) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.05.2020 до 10.03.2021 у розмірі 335085 грн. (триста тридцять п`ять тисяч вісімдесят п`ять) грн. 00 коп. з вирахуванням при виплаті встановлених податків, зборів та обов`язкових платежів.

Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в сумі 28035 (двадцять вісім тисяч тридцять п`ять) грн 00 коп. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням, відповідачем 2 (надалі - апелянт 1) подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт 1 посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права. Апелянт 1 зазначає, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (перший етап) позивач набрав 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), а тому його недопущено до проходження наступного етапу атестації. У зв`язку з цим кадровою комісією № 2 на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийнято законне і мотивоване рішення від 02.04.2020 №78 про неуспішне проходження позивачем атестації. В наслідок чого позивача правомірно звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", а тому позовна заява є безпідставною та необґрунтованою.

Так, не погодившись із рішенням суду першої інстанції відповідачем 1 (надалі - апелянт 2) подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт 2 посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права. Апелянт 2 зазначає, що позивача звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" через неуспішне проходження атестації, так як за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички позивач набрав кількість балів, яка є меншою прохідного балу для успішного складання іспиту. Щодо доводів позивача, що на час винесення прокурором області оскаржуваного наказу не настали підстави для звільнення позивача, оскільки прокуратура Черкаської області не ліквідовувалася, не реорганізовувалася то наголошено про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачено п. 2 п. 19 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Таким чином, прокуратурою області обґрунтовано визначено підставу для звільнення позивача, прямо визначену положенням п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Так, не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині стягнення середнього розрахунку позивачем (надалі - апелянт 3) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Так, в своїй апеляційній скарзі апелянт 2 посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права. В апеляційній скарзі апелянт 2 зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги про необхідність включення в розрахунку коефіцієнт підвищення при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року відкрито провадження у справі за апеляційною скаргою Черкаської обласної прокуратури та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року відкрито провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2021 року відкрито провадження у справі за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

В ході розгляду апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури та ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року колегія суддів дійшла висновку про необхідність зобов`язати Офіс Генерального прокурора надати пояснення та докази, які можуть підтвердити ліквідацію, реорганізацію Генеральної прокуратури України або ж скорочення кількості посад прокурорів у Генеральній прокуратурі України в процесі організаційних змін, пов`язаних з початком функціонування Офісу Генерального прокурора, які стали підставою для звільнення позивача з посади, а також докази, що підтверджують такі пояснення.

Згідно ч. 4 ст. 9 КАС України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом (ч. 3 статті 77 Кодексу).

За правилами ч. 3 ст. 80 КАС України про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зобов`язати Офіс Генерального прокурора надати пояснення та докази, які можуть підтвердити ліквідацію, реорганізацію Генеральної прокуратури України або ж скорочення кількості посад прокурорів у Генеральній прокуратурі України в процесі організаційних змін, пов`язаних з початком функціонування Офісу Генерального прокурора, які стали підставою для звільнення позивача з посади, а також докази, що підтверджують такі пояснення.

Також під час розгляду справи колегією суддів встановлено, що правовідносини, які становлять предмет розгляду у цій справі, та по справі, яка є на розгляді палати Верховного Суду, та по якій відкрито касаційне провадження ухвалою від 14.04.2021 (справа №440/2682/20), виходячи з визначеного предмету розгляду справ, подібні. Згідно інформації наявній на веб-порталі судової влади України, справу №440/2682/20 призначено Верховним Судом до судового розгляду на 11.08.2021.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 236 КАС України суд має право зупинити провадження у справі в разі перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду - до набрання законної сили судовим рішенням касаційної інстанції.

Згідно ч. 4 ст. 236 КАС України, про зупинення провадження у справі суд постановляє ухвалу. Ухвала суду про зупинення провадження у справі може бути оскаржена.

Керуючись ст. ст. 9, 77, 80, 223, 236, 256, 311, 321, 325, 326, 328 КАС України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Зобов`язати Офіс Генерального прокурора надати пояснення та докази, які можуть підтвердити ліквідацію, реорганізацію Генеральної прокуратури України або ж скорочення кількості посад прокурорів у Генеральній прокуратурі України в процесі організаційних змін, пов`язаних з початком функціонування Офісу Генерального прокурора, які стали підставою для звільнення позивача з посади, а також докази, що підтверджують такі пояснення в строк до 10 серпня 2021 року.

Провадження у справі за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури та ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального Прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - зупинити до 15 вересня 2021 року 11:30.

Ухвала в частині витребування документів набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає, в іншій частині - набирає законної сили з моменту її проголошення та підлягає оскарженню до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст. ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя Г. В. Земляна

Судді: Є. І. Мєзєнцев

В. В. Файдюк

Повний текст ухвали складено 09 серпня 2021 року.