АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-а-457/10 Головуючий у суді І інстанції – М.С. Паламарчук
Категорія: ч.2 ст.367 КК України Головуючий у суді ІІ інстанції – Г.О.Письменний
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді Письменного Г.О.,
суддів Драного О.П., Лещенка Р.М.,
з участю прокурора Науменка В.В.,
та захисників-адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за присутності виправданого ОСОБА_5,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 березня 2010 року, яким
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Донецьк, українця, громадянина України, такого, що має вищу освіту, одруженого, та який має на утриманні неповнолітню дитину, працюючого директором шахти 1-3 "Новогродівська" м. Новогродівка Селидівського району Донецької області, який проживає по АДРЕСА_1, раніше не судимого,
виправдано за ч.2 ст.367 КК України за відсутністю в його діянні складу злочину.
Органами досудового слідства встановлено наступне. ОСОБА_5, у період часу з 18 березня 2004 року по 21 березня 2005 року, працюючи на посаді генерального директора ДХК "Олександріявугілля" в м. Олександрія Кіровоградської області та виконуючи організаційно-розпорядчі функції, будучи службовою особою, яка організовує роботу вказаного підприємства і несе відповідальність за стан та діяльність підприємства, розпоряджається коштами, майном відповідно чинного законодавства та Статуту підприємства, укладає договори та вчиняє інші правочини, несе відповідальність за шкоду, заподіяну підприємству неправильними діями або бездіяльністю, в порушення вимог ч.2 ст.75 ГК України, ч.3 ст.8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", п.п. 2.4, 2.6 Інструкції про порядок списання, передачі в оренду та відчуження основних засобів, що є державною власністю і закріплені за підприємствами Міністерства палива та енергетики на праві повного господарського відання або оперативного управління, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики № 686 від 25.11.2002 року, п.3.6 Статуту ДХК "Олександріявугілля", - за договором купівлі – продажу, що не був зареєстрований належним чином у журналі реєстрації договорів ДХК , продав ПМП "Строймонтаж" складські та побутові будівлі розташовані за адресою: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3. ОСОБА_5 допущено службову недбалість, внаслідок несумлінного виконання своїх службових обов’язків щодо розпорядження майном державного підприємства згідно вимог закону, без отримання дозволу засновника ДХК "Олександріявугілля" – Міністерства палива та енергетики України, та погодження регіонального відділення Фонду державного майна України у Кіровоградській області, протиправно реалізував ПМП "Строймонтаж" складські та побутові будівлі розташовані за адресою: АДРЕСА_2, АДРЕСА_3, за 85 200 грн., - згідно договору від 07.12.2004 року. Кошти за реалізоване майно на рахунки ДХК "Олександріявугілля" не надходили. Так, ОСОБА_5 не створено необхідних умов для правильного ведення бухгалтерського обліку, внаслідок чого не було проконтрольовано надходження зазначених коштів на рахунок ДХК.
Тому, внаслідок несумлінного ставлення до виконання своїх службових обов’язків, через злочинну недбалість, ОСОБА_5 як генеральний директор ДХК "Олександріявугілля", реалізуючи майно вказаного підприємства, повинен був знати про незаконність своїх дій та міг передбачити настання суспільно небезпечних наслідків, тобто – завдання шкоди інтересам держави в особі Міністерства палива та енергетики України.
Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 березня 2010 року ОСОБА_5 виправдано за ч.2 ст.367 КК України, за відсутністю в його діях складу інкримінованого злочину.
Підставами виправдування ОСОБА_5 за ч.2 ст. 367 КК України суд визнав такі:
- ДХК "Олександріявугілля" в зв’язку із скрутним фінансовим становищем і необхідністю скорочення витрат на утримання об’єктів незавершеного будівництва, розпочатого за часів існування СРСР, змушена була відчужувати вказані в обвинуваченні об'єкти незавершеного будівництва: цех по виробництву залізничних шпал для потреб бувшого об'єднання "Олександріявугілля", який станом на 2004 рік вже був не потрібний із-за суттєвого зниження обсягів вугледобування;
- ДХК "Олександріявугілля", маючи намір реалізувати вказане майно, в установленому порядку звернулась до ДПА м. Олександрії за дозволом про продаж даного майна, проте відповіді в установлений строк не отримала, а тому – мала право реалізувати його;
- Міністерство палива та енергетики України надавало згоду на відчуження даного майна.
Тобто, суд визнав, що суттєвих перешкод для продажу майна ДХК "Олександріявугілля" ПМП "Строймонтаж" не було, і ніяких наслідків, тим більше – тяжких матеріальних, - не наступило.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду першої інстанції і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, призначивши йому покарання у виді трьох років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов’язані із виконанням організаційно-розпорядчих повноважень на строк три роки . На підставі ст.75 КК України – звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки. Підставами для скасування вироку, які наведені в апеляції, є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення судом кримінального процесуального закону, однобічність та неповнота судового слідства. Прокурором також зазначено, що судом не надано належної оцінки показанням свідків у справі та самого ОСОБА_5, іншим доказам у справі, які підтверджують в сукупності його вину у вчиненні інкримінованого йому злочину.
В доповненні до апеляції прокурор просить врахувати те, що суддя Паламарчук М.С., який постановив виправдувальний вирок, раніше, - 31.05.2007 року, розглядав цивільну справу, тісно пов’язану з даною кримінальною справою, та виніс рішення, яким визнав правомірною угоду купівлі-продажу об’єктів нерухомості від 07.12.2004 року, а тому він не вправі був розглядати дану кримінальну справу.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, виступи захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, які заперечували проти апеляції прокурора, виправданого ОСОБА_5 про залишення вироку районного суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що подання прокурора задоволенню підлягає частково, вирок суду підлягає скасуванню, а справа – поверненню на додаткове розслідування з таких підстав.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_5, як директор ДХК "Олександріявугілля", майно якої було в податковій заставі, 18 листопада 2004 року звернувся до начальника Олександрійської ОДПІ Зозуляка Т.П. з питання щодо можливості передачі вказаних вище об’єктів нерухомості за рішенням суду ПМП "Строймонтаж".
В той же день дане звернення поступило адресату, і начальник Олександрійської ОДПІ Зозуляк Т.П. візував розглянути дане питання начальнику відділу стягнення податкового боргу – ОСОБА_7 (т.1 а.с. 241).
В матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_7 належним чином виконала вказівку свого керівника, хоч повинна була виконати її в десятиденний строк, тобто, - до 28 листопада 2004 року, а, навпаки, саме вона ініціювала термінове порушення кримінальної справи в своїй службовій записці в грудні 2004 р. (т.1 а.с. 3)
Відповідно положень ст.8.6.5 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", в разі, коли податковий орган не видає протягом 10 днів припис на запит, - вважається, що дане питання з податковим органом узгоджено позитивно.
В матеріалах справи (т.1 а.с. 242) є лист ОСОБА_6 на ім'я ОСОБА_5 про заборону здійснення угод щодо даного нерухомого майна від 25.11.2004 року, але він викликає підозру в своїй достовірності, оскільки виготовлений на бланку, в якому вказані номери телефонів (7-43-69), які в 2004 році не існували. Згідно повідомлення "Укртелекому" від 23.11.2009 року (т.2 а.с. 43), зміна телефонних номерів в м. Олександрії, а саме – першої цифри на "7", відбулась лише у вересні 2005 року, а у листопаді-грудні 2004 року такі номери телефонів в ДПА не існували.
Крім того, вхідний штамп ДХК "Олександріявугілля" (т.1 а.с.242) на тому ж листі не відповідає тому, що використовувався у 2004 році.
Тому, даний лист був явно виготовлений не в 2004 р., а значно пізніше вже після порушення кримінальної справи.
Таким чином, виходячи з наведеного, можна дійти висновку про те, що ОСОБА_5 дійсно своєчасно звернувся до ДПА м. Олександрії щодо можливості реалізації зазначеного майна, а ДПА відповідно – своєчасно отримала його запит, але, в установленому законом порядку, не надала відповіді, що давало йому можливість реалізувати майно у передбаченому законом порядку.
Більше того, за договором купівлі-продажу від 07.12.2004 року ОСОБА_5 продав вказаний об’єкт ПМП "Строймонтаж" за 85 200 грн., а вже через тиждень - 14.12.2004 року ДПА продала цей же об’єкт всього за 61 242,60 грн. Особа, яка придбала вказаний об’єкт через ДПА – ОСОБА_8, вже 20.12.2004 року уклав угоду оренди придбаних приміщень, за якою повинен був отримувати 1095 грн. щоденно, а це означає, що менш ніж за два місяці він отримав всі кошти витрачені на придбання даних приміщень.
Прокурором і органом слідства залишено поза увагою дану обставину, на те, що ДПА м. Олександрії фактично в терміновому порядку перепродала вказані об’єкти по значно меншій вартості, аніж ОСОБА_5, а тому залишається незрозумілим, хто саме завдав матеріальних збитків державі, - ОСОБА_5 чи посадові особи ДПА м. Олександрії. При тому, що посадові особи ДПА використовували явно підроблені документи для того, щоб притягнути ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності.
Перевіряючи матеріали кримінальної справи стосовно ОСОБА_5, колегія суддів вбачає ознаки грубого порушення вимог кримінального процесуального закону з боку прокурора Олександрійської міськрайонної прокуратури щодо порядку порушення даної кримінальної справи.
Так, дана кримінальна справа була порушена прокурором м. Олександрії Кривоносом В.П. 24.02.2005 року за фактом зловживання службовим становищем, яке потягло тяжкі наслідки, - за ч.2 ст.364 КК України, саме за фактом продажу нерухомого майна 07.12.2004 року. Проте, постановою Олександрійського місцевого суду від 21.05.2008 року дану постанову скасовано та відмовлено у порушенні кримінальної справи за цим фактом (т.1 а.с. 199). Але в матеріалах кримінальної справи є дві постанови прокурора м. Олександрії Приходька В.В. від 11.03.2008 року, якими було: першою – перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч.2 ст.364 КК України на ч.2 ст.367 КК України, а другою – порушено кримінальну справу стосовно ОСОБА_5 за тим же фактом, за ч.2 ст. 367 КК України (т.1 а.с. 201-202). Матеріали кримінальної справи (т.1 а.с. 203) містять супровідний лист про те, що, начеб то, у березні 2008 року постанову про порушення кримінальної справи направлено ОСОБА_5
В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_5 та його адвокати заперечували цей факт, і вказували, що довідались про порушення кримінальної справи лише при виконанні слідчим ст.218 КПК України – 17.03.2009 року. Дана обставина частково підтверджується перевіреними апеляційним судом доказами.
Так, колегією суддів оглянуті матеріали Олександрійського місцевого суду щодо розгляду скарги ОСОБА_5 на постанову про порушення кримінальної справи від 24.02.2005 року. Постановою вказаного суду від 21.05.2008 року скасовано постанову прокурора від 24.02.2005 року за ч.2 ст.364 КК України, і відмовлено у порушенні кримінальної справи.
У вивчених колегією суддів матеріалах немає жодних даних про те, що на момент розгляду даної скарги ОСОБА_5 існували вказані постанови прокурора Приходька В.В. від 11.03.2008 року. Якби вони станом на 21.05.08 р. існували, то і прокурору який приймав участь в розгляді справи, і суду про це було б відомо.
Більше того, 6 жовтня 2008 року апеляційним судом була залишена без задоволення апеляція прокурора на постанову Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08.08.2008 р. про відмову в поновленні прокурору термінів апеляційного оскарження постанови суду від 21.05.2008 року.
Це вказує також на те, що навіть в жовтні 2008 р. постанов прокурора Приходька В. від 11.03.2008 р. не існувало.
А тому, колегія суддів має підозри, що досудове слідство щодо ОСОБА_5 велось незаконно, на підставі можливо фальсифікованих постанов від 11.03.2008 р. про порушення кримінальної справи щодо нього, і вважає за необхідне перевірити вказане шляхом службової перевірки прокуратурою області.
Крім того, в доповненні до апеляції прокурор вказує на те, що суддя Паламарчук М.С. не міг розглядати дану кримінальну справу, оскільки в порядку цивільного судочинства виносив рішення по цивільній справі між тими ж сторонами про законність цивільно-правової угоди від 07.12.2004 року.
В цій частині, дійсно, доводи апеляції прокурора є обґрунтованими, і саме з цих підстав вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із направленням кримінальної справи на додаткове розслідування, оскільки, органом досудового слідства грубо порушено норми кримінального процесуального закону, що виражається у грубому порушенні вимог ст.ст. 22, 94, 98, 98-2 КПК України.
Колегія суддів вважає, що проведення додаткового розслідування справи в Олександрійській міжрайонній прокуратурі є неможливим з причин, вказаних в даній ухвалі.
З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 362, 365,366 КПК України,
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.03.2010 року задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 березня 2010 року, яким виправдано ОСОБА_5 за ч.2 ст.367 КК України за відсутності у його діях складу злочину, - скасувати, а матеріали кримінальної справи направити для проведення додатково розслідування, з визначенням підслідності, прокурору Кіровоградської області.
Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області Г.О. Письменний