АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11- 345/2010р. Головуючий у 1 інстанції:
Категорія: ч.4 ст. 190 КК України – О.Т. Демиденко І.О.
Доповідач: Захожай О.І.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
2010 року травня місяця 28 дня. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:
Головуючого судді: Хрипченко Л.Г.
суддів: Довгаль С.А., Захожай О.І.
з участю:
прокурора: Сорочинської О.М.
засудженого: ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24.02.2010 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Новоорськ Орського району Оренбургської області, РФ, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, не працюючий, проживає в АДРЕСА_1, раніше не судимий,-
засуджений за ч.4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.3 ст. 191 КК України на 3 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов’язаною з матеріальною відповідальністю щодо належного третім особам майна на строк 2 роки.
За правилами ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та з
позбавленням права займатися діяльністю, пов’язаною з матеріальною відповідальністю щодо належного третім особам майна на строк 2 роки.
Стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_3 12 000 грн. матеріальної шкоди.
Згідно вироку суду ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що згідно із договором від 02.01.2004 року, орендував в ПП «Фірма Веліта» належний цьому підприємству автомобіль НОМЕР_1.
08.02.2006 року ОСОБА_2 шляхом обману отримав від гр. ОСОБА_4 кошти в сумі 92 160 гривень, за умови начебто подальшого продажу транспортного засобу. Кошти привласнив, а переданий ОСОБА_4 за удаваним правочином автомобіль в подальшому був у нього витребуваний належним власником.
08.02.2006 року ОСОБА_2, не маючи наміру вчиняти угоду купівлі – продажу, отримав від ОСОБА_4 кошти в сумі 30 720 грн., за причеп марки «SCHMITZ PR 22», який знаходився у його власності. В подальшому від укладання угоди ухилився, кошти привласнив.
Всього шляхом обману ОСОБА_2 заволодів належними потерпілому ОСОБА_4 коштами в загальній сумі 122 880 грн., що більш ніж в 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.
Крім того, 25.10.2007 року керуючи автомобілем «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_2 з причепом, д.н.з. НОМЕР_3, за попередньо укладеним між ним та ОСОБА_3 усним договором перевезення, отримав від ПП ОСОБА_5 в с. Затон Великобагачанського району Полтавської області для подальшого перевезення до Харківської області належні ОСОБА_3 пиломатеріали в кількості 24 кубічних метрів, на загальну суму 12 000 грн. Ввірене йому майно ОСОБА_2 привласнив, передавши у власність іншій особі.
В апеляції засуджений просить вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24.02.2010 року скасувати, а кримінальну справу закрити на підставі п.2 та п.1 ст. 6 КПК України. В обґрунтування апеляції вказує на невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи.
Колегія суддів апеляційного суду заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_2, який підтримав надану апеляцію із підстав в ній зазначених, думку прокурора, яка вважає вирок суду законним та обґрунтованим , перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляцій в її межах, приходить до висновку , що надана апеляція підлягає до задоволення.
Засуджений ОСОБА_2 факт незаконного заволодіння ним майном потерпілого ОСОБА_3 в апеляційній інстанції не оспорював. Свої дії пояснює значною поломкою сідлового тягача внаслідок перевантаження пиломатеріалом за вимогою потерпілого та його відмовою допомоги в ремонті.
Таким чином за вказаним епізодом суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини скоєного злочину та обґрунтовано визнав винним ОСОБА_2 у скоєнні злочину за який він засуджений. Але враховуючи те, що за першим епізодом кримінальна справа повертається прокурору для організації та проведення додаткового досудового слідства, дії ОСОБА_2 належить перекваліфікувати зі ч. 3 на ч.1 ст. 191 КК України, за відсутністю в даному випадку кваліфікуючої ознаки у вигляді повторності.
Обираючи покарання ОСОБА_2 за ч.1 ст. 191 КК України колегія судів відповідно до вимог закону враховує характер і ступінь суспільної небезпечності скоєних злочинів та їх тяжкість, конкретні обставини справи, позитивні дані про особу винного, в тому рахунку і обставини , що пом*якшують покарання - його каяття , достовірно встановлений негативний стан здоров*я, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, скоєння злочину вперше та відповідно дійшла обґрунтованого висновку про те, що перевиховання та виправлення засудженого можливе тільки в умовах реальної ізоляції від суспільства, у вигляді обмеження волі.
Таким чином обране засудженому покарання відповідає вчиненому та даним про особу ОСОБА_2 і є необхідним та достатнім для попередження нових злочинів .
При визначенні необхідності застосування засудженому додаткового покарання у вигляді позбавлення права займати певні посади та займатися певною діяльністю, колегія суддів враховує , що ОСОБА_2 та потерпілий ОСОБА_3 були знайомими, що і було основною складовою їхніх ділових стосунків та усних угод на виконання певного виду дій. Крім того враховується також момент виникнення умислу у засудженого на скоєння інкримінованого злочину та підстави його появлення згідно показань останнього . Як встановлено під час досудового слідства, до скоєного ОСОБА_2 був добропорядною людиною і фактично все життя займався перевезенням вантажу та мав в користуванні декілька сідловин тягачів з причепами, що і було тривалий час і є, його основним джерелом доходів для існування, утримання родини та неповнолітнього сина.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 в скоєнні злочину передбаченого ст. 190 ч.4 КК України колегія суддів визнає сумнівними, особливо передчасними в частині відсутності між сторонами цивільно - правових угод, оскільки під час досудового та судового слідства взагалі не були перевірені доводи захисту засудженого про фактичну належність сідлового тягача, який він мав намір, як фактичний власник, продати потерпілому ОСОБА_4. Не була дана оцінка показанням свідка ОСОБА_6,( який взагалі не був допитаний під час судового слідства без поважних причин), що ним було для фірми придбано тягач у засудженого фактично по ціні металобрухту, про що наголошує засуджений на користь створення фактично фіктивної фірми з метою закордонного транспортування вантажу. Не було під час досудового слідства встановлено місто знаходження вказаного тягача, яке відомо засудженому , як його фактичному продавцю гр. ОСОБА_7 та не була проведена його експертна оцінка вартості з метою з*ясування доводів захисту засудженого. Згідно договору купівлі - продажу А-1\388 УУБ від 5.08.2006 року , вказаний тягач взагалі був проданий за 3500 грн.( а.с. 57 т. 1), що є його не реальною ціною відповідно до узгодженої ціни з ОСОБА_4- 92160 грн.. Тобто досудовим слідством взагалі не була встановлена реальна вартість тягача який був предметом злочину.
Крім того поза увагою досудового слідства та суду залишився факт втручання при здійсненні угоди купівлі - продажу тягача та подальшого необхідного юридичного оформлення угоди свідка ОСОБА_8 який є відомою людиною в м. Кременчуці та поведінки на користь вказаної особи свідка ОСОБА_6. Згідно матеріалів кримінальної справи засуджений не зважаючи на значні матеріальні проблеми (борги, кредит, залог житла , зрив угоди купівлі продажу автомобіля) вимушений був в першу чергу розрахуватися в «добровільному порядку» з ОСОБА_8 та віддати згідно матеріалів справи 10 000 доларів США, але за що не відомо.
Таким чином під час досудового слідства не були з’ясовані обставини умислу , корисливого мотиву та мети дій засудженого із підстав вище наведених. Також , не з*ясована наявність реальної можливості повернення коштів засудженим потерпілому ОСОБА_4 Не надана оцінка добровільному відшкодуванню завданих збитків потерпілому в розмірі 1\10 части завданої шкоди, згідно матеріалів справи. Сам засуджений взагалі стверджує про повернення всієї заборгованості потерпілому, який внаслідок цього не заявив цивільний позов про відшкодування шкоди.
Під час досудового слідства також не дуло надано оцінки добровільності дій потерпілого ОСОБА_4, який після того , як ОСОБА_6 забрав тягач, перевів без примусу заборгованість засудженого за автомобіль фактично в площину цивільно - правових відносин , шляхом отримання розписки про надання коштів в борг засудженому, хоча така угода відповідно до суми її укладення потребує нотаріального оформлення.
Стосовно висновків суду та досудового слідства про незаконність дій засудженого відповідно до фіктивного продажу причепа потерпілому ОСОБА_4 за 30720 грн., які ґрунтуються на генеральному дорученні виданому ОСОБА_2 за 5000 грн. гр. ОСОБА_9 і яке досудове слідство вважає договором купівлі - продажу, то даний факт судова колегія вважає предметом цивільно-правових відносин , оскільки юридичним власником причепа все рівно являється засуджений, без наявності спростування цього в цивільно-правовому порядку та встановлення скритого можливого факту купівлі – продажу причепа. Достеменно не доведено , що сума 5000 грн. сплачена ОСОБА_9 засудженому, передана за купівлю автомобіля , а не його оренду , оскільки ОСОБА_10 надав засудженому суму за причеп , яка в 6 разів є більшою. Відповідно до вказаного ОСОБА_9 є матеріально – зацікавленою особою і його показання підлягають ретельній перевірці.
Вказані обставини мають істотне значення для вирішення справи і внаслідок однобічності та неповноти досудового слідства, з*ясування їх під час судового слідства не можливо.
Відповідно до наведеного вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 за ст.. 190 ч.4 КК України підлягає до скасування , а кримінальна справа
поверненню в цій частині прокурору для організації додаткового розслідування із підстав вище зазначених.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-
УХВАЛИЛА :
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 – задовольнити.
Вирок Крюківського райсуду м.Кременчука Полтавської області від 24.02 2010 року стосовно ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 190 КК України скасувати , а кримінальну справу в цій частині направити прокурору м. Кременчука для проведення додаткового розслідування, обравши запобіжний захід ОСОБА_2 у вигляді підписки про невиїзд.
Вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 191 КК України змінити. Перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 191 КК України, призначивши покарання у вигляді 2 років обмеження волі, без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю.
В строк відбуття покарання зарахувати утримання ОСОБА_2 під вартою з 30 травня 2009 року із розрахунку 1 день позбавлення волі за 2 дні обмеження волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Судді :
Хрипченко Л.Г. Довгаль С.А. Захожай О.І.