ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

__________________________________________________________________

Справа №644/6367/19                                                                Головуючий 1-ї інстанції: Бабенко Ю.П.

Провадження №11-кп/818/689/21                                                        Доповідач: Яковлева В.С.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого                        - Яковлевої В.С.,

суддів                                - Савенка М.Є. та Шабельнікова С.К.,

з секретарем                        - Кожевніковою А.В.,

за участю: прокурора        - Зикова О.В.,

обвинуваченого                - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 14 липня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, який має малолітнього сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено:

- за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено  ОСОБА_1  покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Згідно ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, ОСОБА_1 , визнаний винним у тому, що він 10 квітня 2019 року близько 15.05 год., знаходячись у приміщенні торгового залу магазину «Економ клас» (ФОП ОСОБА_3 ), що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , побачив належний ОСОБА_4 мобільний телефон ТМ «Samsung Galaxy S5», який знаходився у передній сумці дитячої коляски. Після чого у ОСОБА_1 раптово виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи цей умисел, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а ОСОБА_4 відволіклась від дитячої коляски, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_1 підійшов до вищевказаної коляски та таємно викрав належний ОСОБА_4 мобільний телефон «Samsung Galaxy S5» вартістю 1957 грн. Після цього ОСОБА_1 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

18 червня 2019 року в 14.53 годин ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Бекетова, 1, в приміщенні ГУ ДФС Індустріального району на першому поверсі, помітив сумку, яка знаходилась на дивані, в якій знаходився мобільний телефон. Після цього у ОСОБА_1 раптово виник умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів. ОСОБА_1 , реалізуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, сів на диван поруч з яким знаходився диван із сумкою, та шляхом вільного доступу таємно викрав належний ОСОБА_5 мобільний телефон марки «Samsung A7 imei НОМЕР_1 » вартістю 6598 грн. 80 коп. В подальшому ОСОБА_1 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_1  змінитиу зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 за № 2617-VIII. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити  ОСОБА_1  покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Згідно ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

В обґрунтування посилається на те, що вироком суду ОСОБА_1 призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за вчинення кримінального правопорушення - злочину. Проте, відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 за № 2617-VIII, вчинене ОСОБА_1 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, відноситься до категорії проступків. Враховуючи, що внесені до статті 185 КК України зміни, які набули чинності з 01.07.2020 року, пом`якшують кримінальну відповідальність ОСОБА_1 його дії мають кваліфікуватися як кримінальне правопорушення - проступок. Отже, призначене ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі не відповідає санкції ч.1 ст.185 КК України та його застосування є неможливим, оскільки такий вид покарання з прийняттям змін у законодавстві - відсутній, та погіршує становище засудженого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційні доводи та вимоги прокурора щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю його доводів стосовно порушення закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.                                                                         Враховуючи, що позбавлення волі не може бути призначено за дане кримінальне правопорушення, вирок суду слід змінити та обвинуваченому за ч. 1 ст. 185 КК України належить призначити більш м`який вид покарання.

При призначені покарання за ч. 1 ст. 185 КК України з урахуванням санкції даної норми, колегія суддів також приймає до уваги дані про особу винного, який задовільно характеризується, має малолітнього сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_2 , не встановлені. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_2 , є щире каяття. За таких обставин обгрунтованими є вимоги сторони обвинувачення про призначення покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.        

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор зазначаючи про необхідність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком посилався на ст. 76 КК України, але апеляційні вимоги щодо обов`язків, покладених на обвинуваченого вироком суду, не конкретизував, у зв`язку із чим апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає частковому задоволенню.                                                                                        Крім того, колегія суддів зауважує, що в резолютивній частині вироку зазначено про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку – 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає наступні покладені на нього судом обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Враховуючи, що суд поклав на обвинуваченого обов`язки без посилання на відповідні пункти ст. 76 КК України, апеляційний суд, вважає за можливе конкретизувати в цій частині вирок суду з посиланням відповідно на п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, що не погіршує становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 14 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_1 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_1 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.76 КК України на  ОСОБА_1 додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий –

Судді: