Кропивницький апеляційний суд

№ провадження 11-кп/4809/507/21 Головуючий у суді І-ї інстанції Волошина Н. Л.

Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду Ткаченко Л. Я.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді – Ткаченко Л.Я.,

суддів: Драного В.В., Широкоряда Р.В.,

із секретарем – Рябко А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Голини Євгенія Васильовича, захисника Філоненка Олександра Валентиновича, обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 квітня 2021 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Калинівка, Вінницької області, громадянина України, з неповною середньою освітою (9 кл.), не одруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 24 жовтня 2001 року Світловодським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.215-3, ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки;

- 04 грудня 2003 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 510 гривень;

- 27 грудня 2006 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 1 рік 10 місяців 28 днів;

- 13.09.2007 року Калинівським районним судом Винницької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі 3 роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців;

- 27 грудня 2013 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України до 7 років позбавлення волі. 16 квітня 2014 року апеляційним судом Кіровоградської області вирок змінено, рахувати засудженим за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Звільнений з місць позбавлення волі 26 січня 2016 року умовно – достроково з невідбутим строком покарання 3 місяці 5 днів на підставі ухвали Гусятинського районного суду Тернопільської області від 18 січня 2016 року;

- 20 жовтня 2017 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

визнано винуватим у скоєнні злочину, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2017 року, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_1 період його попереднього ув`язнення з 04 лютого 2021 року до дня набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів.

За участі:

прокурора – Фомічової І.В.,

захисника – Філоненка О.В.,

обвинуваченого – ОСОБА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за те, що він скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за наступних обставин.

27 травня 2019 ОСОБА_1 знаходився в гостях у ОСОБА_2 в будинку АДРЕСА_2 , де вони спільно вживали спиртні напої. Близько 12 години 00 хвилин ОСОБА_2 ліг відпочивати та заснув. В цей час у ОСОБА_1 виник злочинний задум, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме належних потерпілому мобільного телефону та чоловічої сумки, що знаходились в будинку. Реалізуючи свій злочинний задум до кінця, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, розуміючи, що його злочинні дії нікому не помітні, ОСОБА_1 з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення таємно, повторно, викрав мобільний телефон «Nokia Asha» модель 306, вартістю 440 грн. 00 коп. та чоловічу тканинну сумку чорного кольору на одне відділення, вартістю 73 грн. 33 коп. Розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, обвинувачений спричинив потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкоду на загальну суму 513 гривень 33 копійки.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_1 вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить в апеляційній скарзі вирок відносно ОСОБА_1 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Застосувати ч. 1 ст. 71 КК України та, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.10.2017 року, призначити ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Зазначає, що застосовуючи до ОСОБА_1 мінімальну міру покарання, пов`язану з ізоляцією від суспільства, суд своє рішення мотивував характером, ступенем тяжкості та суспільною небезпекою скоєного ОСОБА_1 кримінального правопорушення, його особою, відсутністю обставин, які обтяжують покарання, та наявністю обставини, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

В той же час, судом фактично залишено поза увагою тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого кримінального правопорушення та повне не визнання своєї вини.

Так, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_1 раніше неодноразово (7 разів) судимий, обвинувачується у вчиненні не тяжкого, умисного, корисливого, закінченого злочину, який ним вчинено під час іспитового строку за попереднім вироком. В судовому засіданні ОСОБА_1 надав неправдиві свідчення, які повністю спростовано дослідженими доказами, категорично не визнав своєї провини. В ході судового слідства обвинувачений ОСОБА_1 ухилився від суду, у зв`язку з чим був оголошений в розшук та йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Зокрема, суд прийшов до висновку, що під час досудового розслідування ОСОБА_1 активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, та не враховано, що останній одразу по приїзду працівників поліції на місце злочину ввів їх в оману та повідомив, що речі у потерпілого викрала інша особа.

Враховуючи викладене та приймаючи до уваги обставини провадження, тяжкість вчиненого правопорушення та дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, вважає, що призначення обвинуваченому мінімального покарання є недоцільним та несправедливим, і не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, внаслідок м`якості.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 1 місяць, судом не враховано вимоги ст. 50 КК України, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, що призвело до призначення покарання, яке через м`якість є явно несправедливим.

В апеляційній скарзі захисник Філоненко О.В. просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги захисник зазначає, що висновки суду першої інстанції викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження у висунутому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України.

Так, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку визнав винним ОСОБА_1 у тому що він: «27 травня 2019 знаходився в гостях у ОСОБА_2 в будинку АДРЕСА_2 , де вони спільно вживали спиртні напої. Близько 12 години 00 хвилин ОСОБА_2 ліг відпочивати та заснув. В цей час у ОСОБА_1 виник злочинний задум, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме належних потерпілому мобільного телефону та чоловічої сумки, що знаходились в будинку. Реалізуючи свій злочинний задум до кінця, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, розуміючи, що його злочинні дії нікому не помітні, ОСОБА_1 з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення таємно повторно викрав мобільний телефон «Nokia Asha» модель 306 вартістю 440 грн. 00 коп. та чоловічу тканинну сумку чорного кольору на одне відділення вартістю 73 грн. 33 коп. Розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, обвинувачений спричинив потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкоду на загальну суму 513 гривні 33 копійки.»

Звідки суд першої інстанції прийшов саме до таких висновків стає не зрозуміло, виходячи із наступного.

Допитаний в судовому засіданні в якості обвинуваченого ОСОБА_1 свою вину у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_2 не визнав та суду повідомив, що дійсно був у гостях у потерпілого, де разом вживали алкогольні напої. Згодом потерпілий заснув, а він вирішив здійснити телефонний дзвінок, в зв`язку з чим взяв сумку потерпілого, у якій знаходився мобільний телефон та вийшов з будинку у двір. Там він дістав з сумки телефон, сумку викинув, а телефон після здійснення дзвінка поклав у свою кишеню та повернувся в будинок. Коли ОСОБА_2 прокинувся, виявив зникнення свого мобільного телефону і запитав у нього про це, він вирішив обманути потерпілого і сказав, що поки той спав, приходила їх спільна знайома ОСОБА_3 і забрала телефон. Він запропонував, що піде дожене ОСОБА_3 , забере у неї телефон та поверне йому. Після цього він вийшов з приміщення будинку, перечекав деякий час, а потім повернувся в будинок і віддав ОСОБА_2 телефон, повідомивши, що забрав його у ОСОБА_3 . Під час допиту ОСОБА_1 надав показання з приводу того, що не мав умислу на викрадення майна потерпілого так як телефон він брав виключно щоб здійснити дзвінок, а в подальшому він віддав його потерпілому у справі, а сумку згодом потерпілий сам знайшов на своєму подвір`ї. При цьому, як стверджував обвинувачений у справі, то він мав змогу, поки потерпілий спав, піти з телефоном та сумкою куди завгодно, тим самим викравши його, але цього ним зроблено не було, так як він не мав наміру викрадати будь-яке майно.

ОСОБА_1 прийшов у гості до ОСОБА_2 , де вони спільно вживали алкоголь. ОСОБА_2 згодом заснув, а коли прокинувся, то виявив зникнення належного йому мобільного телефону. Так як ОСОБА_1 раніше вже викрадав майно ОСОБА_2 , за що був засуджений, потерпілий запідозрив обвинуваченого у причетності до зникнення телефона та запитав його про це, на що останній повідомив, що він телефон не брав. При цьому повідомив, що поки ОСОБА_2 спав, приходила їх знайома ОСОБА_3 , яка і забрала телефон. ОСОБА_2 виказав намір піти до сусідів та скористатися їх телефоном, щоб викликати поліцію та повідомити про зникнення майна. Після цього ОСОБА_1 сказав, що він зараз побіжить дожене ОСОБА_3 і забере в неї телефон Осколкова Після цього обвинувачений залишив приміщення будинку, а по поверненні, приблизно через 10 хвилин, приніс телефон і сказав, що відібрав його у ОСОБА_3 . На цей час потерпілий виявив також зникнення з будинку своєї сумки. В зв`язку з виявленням факту викрадення належного йому майна, потерпілий зателефонував до поліції зі свого телефону та повідомив про це. Згодом приїхали поліцейські, яким ОСОБА_1 також повідомив, що телефон викрала ОСОБА_3 . Працівники поліції встановили місцезнаходження останньої, яка заперечила свою причетність до названих подій та повідомила, що взагалі не приходила в цей час до помешкання ОСОБА_2 . Після чого обвинувачений визнав, що це він взяв речі потерпілого. Свою сумку потерпілий через деякий час знайшов на власному подвір`ї у кущах.

Захисник вважає, що в сукупності всі ці обставини вказують на те, що у ОСОБА_1 не було умислу на викрадення майна потерпілого. Стороною обвинувачення не було надано суду доказів з приводу того, що обвинувачений в дійсності мав намір викрадати майно.

Суд першої інстанції в оскаржуваному вироку не навів мотивів чому саме він не прийняв до уваги показання обвинуваченого з приводу того, що він мав можливість зникнути з місця вчинення злочину і відповідно розпорядитися майном потерпілого на власний розсуд.

Про те, що ОСОБА_1 не мав наміру викрадати майно потерпілого свідчить наступне:

1.Обвинувачений ОСОБА_1 перебував в будинку потерпілого, де взяв подзвонити телефон потерпілого, вийшов на подвір`я, де здійснив дзвінок та з телефоном повернувся до будинку.

2.В цей час потерпілий спав, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння.

3.Обвинуваченому ОСОБА_1 нічого не заважало покинути приміщення будинку потерпілого та розпорядитися майном на власний розсуд.

4.Обвинувачений ОСОБА_1 не покинув приміщення будинку, а навпаки дочекався поки прокинеться потерпілий і віддав особисто йому його телефон.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_1 свідчать про те, що нього був відсутній злочинний умисел спрямований на таємне викрадення майна потерпілого.

Між тим, захисник зазначає, що якщо суд апеляційної інстанції прийде до інших висновків, стосовно наявності умислу у обвинуваченого стосовно викрадення майна потерпілого ОСОБА_2 , то просить суд звернути увагу на наступне.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України є закінченим з моменту настання реальної можливості розпорядитися викраденим майном.

Водночас захисник вважає, що такої можливості у ОСОБА_1 не було, оскільки територію подвір`я він не покидав з викраденим майном, а отже і розпорядитися ним на власний розсуд він не мав змоги, тобто має місце незакінчений склад кримінального правопорушення, яке ним доведено не було саме у зв`язку із тим, що обвинувачений у справі самостійно припинив свої дії, повернувши майно потерпілому.

При цьому, захисник повторно наголошує на тому, що обвинуваченому нічого не заважало розпорядитися майном на власний розсуд, тобто, якщо суд апеляційної інстанції прийде до висновків про наявність умислу у обвинуваченого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, то відповідно його дії свідчать про те, що він усвідомлював можливість доведення кримінального правопорушення до кінця, однак цього не зробив і повернув майно потерпілому, не покидаючи місце вчинення кримінального правопорушення, а там самим добровільно, без будь-якого примусу з боку сторонніх осіб, відмовився від доведення кримінального правопорушення до кінця.

Одночасно із цим має місце і той факт, що фактично вчинене обвинуваченим ОСОБА_1 діяння не містить будь якого іншого складу кримінального правопорушення, а отже, захисник вважає, що обвинувачення по ч. 2 ст. 185 КК України, не підтверджено доказами у справі і кримінальне провадження підлягає закриттю.

Обвинувачений ОСОБА_1 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок та постановити новий, яким призначити йому більш м`яке покарання, оскільки він не мав ніякого умислі на заволодіння майном потерпілого.

Зазначає, що його дії не призвели ні до яких тяжких наслідків та не завдали ніякої матеріальної або фізичної шкоди потерпілому. Телефон він віддав потерпілому ще до його звернення у поліцію. Домоволодіння потерпілого він залишав не привласнивши ніяких його речей.

Крім того, обвинувачений просить взяти до уваги висновок органу пробації, згідно якого його виправлення можливе без позбавлення волі.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що йому не надали можливості укласти угоду про примирення з потерпілим та не роз`яснили йому наслідки укладення такої угоди, хоча це передбачено законом.

Також, обвинувачений просить можливість застосування відносно скоєного ним діяння положень ч.2 ст. 11 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_1 просить відмовити у її задоволенні, оскільки вважає, що вона є необґрунтованою.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали подані апеляційні скарги, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, висновок прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, та просила задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчинену повторно, за обставин, встановлених під час судового розгляду та викладених у вироку, є обґрунтованими та правильними, оскільки ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом, у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, кваліфікувавши його дії, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, так і з апеляційних скарг сторони захисту, обвинувачений ОСОБА_1 вину у пред`явленому обвинуваченні у повному обсязі не визнавав.

Проте, незважаючи на невизнання вини, його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується та повністю доведена належними та допустимими доказами, дослідженими, перевіреними міськрайонним судом, які є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_1 свою вину не визнав та пояснив суду, що дійсно він був у гостях у потерпілого, де разом вживали алкогольні напої. Згодом потерпілий заснув, а він вирішив здійснити телефонний дзвінок, в зв`язку з чим взяв сумку потерпілого, у якій знаходився мобільний телефон та вийшов з будинку у двір. Там він дістав з сумки телефон, сумку викинув, а телефон після здійснення дзвінка поклав у свою кишеню та повернувся в будинок. Коли потерпілий ОСОБА_4 прокинувся, то виявив зникнення свого мобільного телефону і запитав у нього про це, він вирішив обманути потерпілого і сказав, що поки той спав, приходила їх спільна знайома ОСОБА_3 і забрала телефон. Він запропонував, що дожене її, забере у неї телефон та поверне йому. Після цього він вийшов з приміщення будинку, перечекав деякий час, а потім повернувся в будинок і віддав ОСОБА_4 телефон, повідомивши, що забрав його у ОСОБА_3 . Умислу на викрадення майна потерпілого він не мав та вважає, що оскільки телефон він повернув, а сумку згодом потерпілий сам знайшов на своєму подвір`ї, він не має нести за це кримінальної відповідальності.

Допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_2 показав суду, що ОСОБА_1 прийшов до нього у гості де вони спільно вживали алкоголь. Він згодом заснув, а коли прокинувся, то виявив зникнення належного йому мобільного телефону. Оскільки, ОСОБА_1 раніше вже викрадав його майно, за що вже був засуджений, то він запідозрив обвинуваченого у причетності до зникнення телефона та запитав його про це, на що останній повідомив, що він телефон не брав. При цьому повідомив, що поки він спав, приходила їх знайома ОСОБА_3 , яка і забрала телефон. Він виказав намір піти до сусідів та скористатися їх телефоном, щоб викликати поліцію та повідомити про зникнення майна. Після цього ОСОБА_1 сказав, що він зараз побіжить дожене ОСОБА_3 і забере в неї його телефон. Після цього обвинувачений залишив приміщення будинку, а по поверненні приблизно через 10 хвилин приніс телефон і сказав, що відібрав його у ОСОБА_3 . Також на цей час він виявив зникнення з будинку своєї сумки. В зв`язку з виявленням факту викрадення належного йому майна, потерпілий зателефонував до поліції та повідомив про це. Згодом приїхали поліцейські, яким ОСОБА_1 також повідомив, що телефон викрала ОСОБА_3 . Працівники поліції встановили місцезнаходження останньої, яка заперечила свою причетність до названих подій та повідомила, що взагалі не приходила в цей час до помешкання ОСОБА_2 . Після чого обвинувачений визнав, що це він взяв речі потерпілого. Свою сумку потерпілий через деякий час знайшов на власному подвір`ї у кущах.

Також, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, об`єктивно підтверджується наданими сторонами кримінального провадження належними, допустимими письмовими доказами, які всебічно перевірені та належно оцінені судом першої інстанції, зокрема:

-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 27 травня 2019 року, з якого вбачається, що ОСОБА_2 зробив заяву про викрадення невідомою особою з належного йому домоволодіння АДРЕСА_2 грошових коштів в сумі 300 грн. та особистих речей ( а.с. 27);

-протоколом огляду місця події від 27 травня 2019 року з фототаблицями, з якого вбачається, що місцем огляду є територія домоволодіння АДРЕСА_2 . Під час огляду виявлено місце вчинення злочину (а.с. 28-31);

-протоколом огляду місця події від 20 червня 2019 року з фототаблицями, з якого вбачається, що місцем огляду є службовий кабінет № 4 Світловодського ВП ГУНП у Кіровоградській області. В кабінеті знаходиться ОСОБА_2 , який видав поліції мобільний телефон «Nokia Asha – 360» частково сріблястого та чорного кольорів у справному стані з вмонтованою картою мобільного оператора «Київстар», чоловічу сумку з тканини чорного кольору на одне відділення з двома зовнішніми карманами та ременем через плече. Як пояснив ОСОБА_2 , ці речі були викрадені 27 травня 2019 року з його будинку. В цей же день ОСОБА_1 йому повернув телефон, а сумку він знайшов в кущах на території свого домоволодіння. Вказані речі оглянуті та вилучені (а.с. 32-36);

-протоколом огляду місця події від 20 червня 2019 року з фототаблицями, з якого вбачається, що місцем огляду є територія домоволодіння АДРЕСА_2 . Присутній ОСОБА_2 вказав на кущ чайної рози, що знаходився на подвір`ї та пояснив, що саме там він знайшов викрадену в нього сумку (а.с. 37-39);

-протоколом проведення слідчого експерименту від 27 червня 2019 року за участю ОСОБА_1 , в ході якого він на місці події розказав та безпосередньо показав про обставини вчинення ним крадіжки телефону та сумки з будинку потерпілого ОСОБА_2 . Відеозапис слідчого експерименту відтворено в судовому засіданні (а.с. 40-41, 56);

-висновком експерта судово-товарознавчої експертизи № 2089 від 27 червня 2019 року, відповідно до якого вартість викраденого майна, а саме мобільного телефону «Nokia Asha – 360», придбаного в 2018 році, складає 440 грн. 00 коп., чоловічої тканинної сумки чорного кольору на одне відділення, придбаної в 2009 році, складає 73 грн. 33 коп. (а.с. 66-70);

-постановою про визнання і приєднання до справи речових доказів та здачу їх на зберігання від 26 червня 2019 року, відповідно до якої мобільний телефон «Nokia Asha – 360» та чоловічу сумку чорного кольору на одне відділення визнано та приєднано до матеріалів кримінального провадження № 12019120270000760 від 28 травня 2019 року в якості речових доказів та передано на відповідальне зберігання потерпілому (а.с. 53).

Дослідженні судом першої інстанції докази є належними та допустимими, оскільки отримані органом досудового розслідування згідно з вимогами Кримінального процесуального законодавства України та містять в собі фактичні дані, які вказують на місце, час, спосіб вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення. Вказані докази стороною захисту не поставлено під сумнів та не спростовано вагомими доказами та доводами.

Як убачається з апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника останніми стверджується, що у ОСОБА_1 був відсутній злочинний умисел спрямований на таємне викрадення майна потерпілого. Проте, зібрані у кримінальному провадженні докази свідчать про те, що обвинувачений взявши сумку та телефон потерпілого вийшов на подвір`я де викинув сумку у кущі, а телефон поклав до своєї кишені. Вже навіть після того, як потерпілий виявив зникнення своїх речей, останній не бажаючи повертати чужу річ за належністю намагався звинуватити у крадіжці іншу особу. І тільки після того, як потерпілий звернувся до правоохоронних органів з приводу крадіжки його речей, та прибуття поліцейських на місце події, ОСОБА_1 визнав, що саме він взяв телефон потерпілого та повернув його власнику, вимушений повернути телефон потерпілому.

Таким чином, апеляційні доводи сторони захисту про те, що у обвинуваченого ОСОБА_1 був відсутній умисел на заволодіння речами потерпілого є безпідставним та таким що спростовується зібраними у кримінальному провадженні доказам.

Безпідставними також є посилання захисника на те, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати, як незакінчений склад кримінального правопорушення, яке ним доведено не було саме у зв`язку із тим, що останній самостійно припинив свої дії, повернувши майно потерпілому, оскільки крадіжка визнається закінченою з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо).

Так, судом першої інстанції було вірно встановлено, що у діях обвинуваченого міститься склад кримінального право порушення, передбаченого ст. 185 КК України. ОСОБА_1 нічого не заважало покинути приміщення будинку потерпілого та розпорядитися майном на власний розсуд. Зокрема телефон він сховав до своєї кишені. Разом з цим, той факт, що обвинувачений самостійно повернув майно потерпілому не звільняють його від відповідальності за фактично вчинені дії.

Виходячи з наведеного апеляційні доводи захисника та обвинуваченого щодо відсутності умислу на вчинення крадіжки та неправильної юридичної кваліфікації дій обвинуваченого слід визнати безпідставними.

Колегія суддів ставиться критично до апеляційних доводів обвинуваченого про те, що йому не надали можливості укласти угоду про примирення з потерпілим та не роз`яснили йому наслідки укладення такої угоди, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 469 КПК України, угода про примирення може бути укладена за ініціативою потерпілого, підозрюваного або обвинуваченого. Домовленості стосовно угоди про примирення можуть проводитися самостійно потерпілим і підозрюваним чи обвинуваченим, захисником і представником або за допомогою іншої особи, погодженої сторонами кримінального провадження (крім слідчого, прокурора або судді).

Тобто за даною нормою закону правом ініціативи укладення угоди про примирення, належить виключно потерпілому, підозрюваному або обвинуваченому. Тому не роз`яснення права на укладення угоди про примирення обвинуваченому саме судом, не є підставою для зміни чи/або скасування вказаного судового рішення.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_1 , то вони не можуть вважатися обґрунтованими зважаючи на таке.

Так, поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 22 березня 2018 року по справі № 761/34674/15.

Дискреційні повноваження суду також визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався у повному обсязі.

Як убачається з оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції належним чином врахував, що він скоїв умисний корисливий злочин, який відноситься до категорії нетяжких злочинів, раніше судимий за скоєння умисних тяжких злочинів, даний злочин скоїв у період відбування іспитового строку за попереднім вироком суду, з 30 листопада 2017 року перебуває на обліку Світловодського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працевлаштований, не одружений, утриманців не має, за місцем проживання характеризується посередньо.

Також, судом першої інстанції враховано досудова доповідь уповноваженого органу з питань пробації, згідно якого в результаті проведення оцінки ризику вчинення повторного кримінального правопорушення встановлено, що обвинувачений має високий рівень зазначеного ризику. Беручи до уваги історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. Але, якщо взяти до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого та його спосіб життя, то виправлення особи без позбавлення волі на певний строк можливе.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, які обтяжують покарання, в ході судового розгляду встановлено не було.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, у межах визначених санкції ч.2 ст. 185 КК України на строк один рік.

Апеляційні доводи прокурора про те, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання залишив поза увагою тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинувачено є безпідставними, оскільки спростовуються вищевикладеним.

Також, колегія суддів не приймає до уваги доводи прокурора про необхідність при призначенні покарання врахувати відношення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення та повне не визнання ним своєї вини, оскільки вказані вимоги не є визначеними законом про кримінальну відповідальність обставинами, які враховуються при призначенні покарання.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік за ч. 2 ст. 185 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень і відповідає меті покарання визначеній у ст. 50 КК України. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим внаслідок м`якості, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене, колегія суддів під час апеляційного розгляду будь-яких порушень вимог кримінального процесуального законодавства під час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, які б давали підстави для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції не встановила.

Таким чином, апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.376 ч.2, ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Голини Євгенія Васильовича, захисника Філоненка Олександра Валентиновича, обвинуваченого ОСОБА_1 з доповненнями залишити без задоволення, а вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_1 , - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

Л.Я. Ткаченко В.В. Драний Р.В. Широкоряд