ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

УХВАЛА

про відкриття провадження у справі про банкрутство

28.07.2021 Справа № 910/5335/21

За заявою 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Всходні Інвест" (60623, Польща, м. Познань, вул. Мазовецька,42, ідентифікаційний номер 7811828989);

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Будакс" (м. Київ, вул. Кондратюка,1, ідентифікаційний номер 38511196);

3) Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Імідж Фінанс» (04071, м. Київ, вул. Костянтинівська, 2, літ. А, ідентифікаційний номер 38323522)

до Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (04201, м. Київ, вул. Кондратюка, 1, ідентифікаційний номер 20022334)

про відкриття провадження у справі про банкрутство

Суддя: Яковенко А.В.

секретар судового засідання Смігунов В.В.

Представники сторін:

від заявника-1 - Бісик Я.В.,

від заявника-2 - Кузмічов О.Д., Барановицький В.В.,

від заявника-3 - Святецький Д.В.,

від боржника - Покотило В.М.,

арбітражний керуючий - Шиман Є.О.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

На розгляді Господарського суду міста Києва перебуває справа №910/5335/21 за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Всходні Інвест" про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 № 910/5335/21 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Всходні Інвест" (60623, Польща, м. Познань, вул. Мазовецька,42, ідентифікаційний номер 7811828989) про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (04201, м. Київ, вул.Кондратюка,1, ідентифікаційний номер 20022334) було прийнято до розгляду, підготовче засідання призначено на 19.04.2021 р..

15.04.2021 до Господарського суду міста Києва надійшов відзив боржника на заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Всходні Інвест" про відкриття провадження у справі про банкрутство.

19.04.2021 до Господарського суду міста Києва надійшла відповідь Товариства з обмеженою відповідальністю "Всходні Інвест" на відзив боржника.

У судовому засіданні, що відбулось 19.04.2021, судом оголошено перерву до 31.05.2021.

Наразі, 19.04.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будакс" звернулося до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна".

За наслідкам автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/6251/21 передано на розгляд судді Мандичеву Д.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Будакс" (м. Київ, вул. Кондратюка,1, ідентифікаційний номер 38511196) про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (04201, м. Київ, вул. Кондратюка,1, ідентифікаційний номер 20022334) та додані до неї документи передано до матеріалів справи № 910/5335/21 за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Всходні Інвест" (60623, Польща, м. Познань, вул. Мазовецька,42, ідентифікаційний номер 7811828989) до Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (04201, м. Київ, вул. Кондратюка,1, ідентифікаційний номер 20022334) про банкрутство для розгляду.

24.05.2021 до Господарського суду міста Києва надійшли заперечення ТОВ "Всходні Інвест" на заяву ТОВ "Будакс" про відкриття провадження у справі про банкрутство.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.05.2021 приєднано заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Будакс" (вх.№ 6251/21 від 19.04.2021року) про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (04201, м. Київ, вул. Кондратюка,1, ідентифікаційний номер 20022334) (справа № 910/6251/21) для одночасного розгляду із заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Всходні Інвест" (60623, Польща, м. Познань, вул. Мазовецька,42, ідентифікаційний номер 7811828989) до Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (04201, м. Київ, вул. Кондратюка,1, ідентифікаційний номер 20022334) у справі 910/5335/21, яке відбудеться 31.05.21 о. 10:30. Присвоєно об`єднаній справі №910/5335/21.

31.05.2021 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання боржника про відкладення розгляду справи та продовження строку для подання відзиву/

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.05.2021 відкладено підготовче засідання на 05.07.2021.

У підготовчому засіданні 05.07.2021 судом оголошено перерву до 28.07.2021.

Наразі, 16.07.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Імідж фінанс" звернулося до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна".

За наслідкам автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/11507/21 передано на розгляд судді Пасько М.В.

Судом встановлено, що в Господарському суді міста Києва перебуває справа № 910/5335/21 за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Всходні Інвест" до Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" про банкрутство.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.07.2021 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Імідж фінанс" про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" приєднано до матеріалів справи № 910/5335/21 за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Всходні Інвест" до Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" про банкрутство для розгляду.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 27.07.2021 приєднано заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Імідж фінанс" (вх.№ 11507/21 від 16.04.2021року) про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (04201, м. Київ, вул. Кондратюка,1, ідентифікаційний номер 20022334) (справа № 910/11507/21) для одночасного розгляду із заявою 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Всходні Інвест"; 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Будакс" до Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (04201, м. Київ, вул. Кондратюка,1, ідентифікаційний номер 20022334) у справі 910/5335/21, яке відбудеться 28.07.2021. Присвоєно об`єднаній справі №910/5335/21.

23.07.2021 до суду надійшли доповнення боржника до відзиву на заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Будакс» про відкриття провадження у справі про банкрутство.

23.07.2021 до Господарського суду м. Києва надійшло клопотання арбітражного керуючого Шимана Є.О. про долучення документів до його заяви № 01-34/1686 від 30.06.2021 про участь у справі про банкрутство.

27.07.2021 до суду надійшли додаткові пояснення Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Імідж Фінанс» до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство ПрАТ «Енергополь-Україна».

27.07.2021 до Господарського суду м. Києва надійшла заява арбітражного керуючого Шимана Є.О. про участь у справі про банкрутство.

27.07.2021 до суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Всходні Інвест» про призначення розпорядником майна боржника у справі арбітражного керуючого Абрамова В.В.

У судове засідання, призначене на 28.07.2021, з`явилися представники заявників та боржника.

Згідно з приписами ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства (далі - Кодекс) перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ст. 1 Кодексу під неплатоспроможністю слід розуміти неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошові зобов`язання перед кредиторами не інакше, як через застосування процедур, передбачених цим Кодексом.

Згідно п. 2 ч.1 ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства неявка у підготовче засідання сторін та представника державного органу з питань банкрутства, а також відсутність відзиву боржника не перешкоджають проведенню засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 39 Кодексу у підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, а також вирішує інші питання, пов`язані з розглядом справи.

Розглянувши у підготовчому засіданні подані документи та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства у підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, вирішує інші питання, пов`язані з розглядом справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 39 Кодексу, якщо провадження у справі відкривається за заявою кредитора, господарський суд перевіряє можливість боржника виконати майнові зобов`язання, строк яких настав. Боржник може надати підтвердження спроможності виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість.

Відповідно до ч. 5 ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства за результатами розгляду заяви про відкриття провадження у справі та відзиву боржника господарський суд постановляє ухвалу про відкриття провадження у справі про банкрутство або відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство.

Згідно з ч. 6 ст. 39 Кодексу суд відмовляє у відкритті провадження у справі про банкрутство, якщо вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження, або якщо вимоги кредитора (кредиторів) задоволені боржником у повному обсязі до підготовчого засідання суду.

Дослідивши відзив боржника на заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство, а також відповідь Товариства з обмеженою відповідальністю «Всходні Інвести» на відзив, судом встановлено наступне.

10.08.2009 Товариство з обмеженою відповідальністю «Всходні Інвест» (Позикодавець) та Акціонерне товариство закритого типу «Енергополь-Україна», правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «Енергополь-Україна» (Позичальник), уклали Договір позики №1/U (надалі - «Договір позики»).

Відповідно до 1.1 Договору позики Позикодавець в порядку та на умовах, визначених Договором, зобов`язаний надати Позичальнику позику, а останній зобов`язується прийняти позику, використовувати за цільовим призначенням і повернути з нарахуванням відсотків Позикодавцеві у визначений Договором термін.

Згідно п. 2.1-2.2 Договору позики позика передається з метою фінансування поточної діяльності Позичальника. Загальна сума позики за Договором становить 5 000 000,00 (п`ять мільйонів) доларів США 00 центів. В межах загальної суми Позичальник може отримувати грошові кошти частинами протягом всього терміну надання позики, не пізніше однак ніж до дня 30 листопада 2009. Розмір та строк кожного траншу визначається Позичальником самостійно. Позикодавець надає кожний транш після подання Позичальником письмової заявки.

За змістом п. 3.1. Договору позики період надання Позичальнику Позики у рамках Договору лічиться від дати прийняття до реалізації переказування коштів через Банк Позикодавця до дня повернення позики на рахунок Позикодавця, з дотриманням терміну, вказаного в п. 4.6 Договору, при цьому за день повернення позики вважатиметься день визнання рахунку (випливу оплати на рахунок) Позикодавця.

У відповідності до п. 4.6 Договору позики Позичальник зобов`язується повернути Позикодавцю всю суму позики разом з належними відсотками не пізніше ніж 31 грудня 2010 року.

При цьому, ТОВ «Всходні Інвест» та ПрАТ «Енергополь-Україна» неодноразово продовжували строк повернення позики шляхом укладення додаткових угод до Договору позики.

Останньою, додатковою угодою від 05.11.2019 до Договору позики п. 4.6 Договору позики викладено в наступній редакції: «Позичальник зобов`язується повернути Позикодавцю всю суму позики разом з належними відсотками не пізніше ніж 30 грудня 2020 року».

На виконання умов Договору позики, за період з серпня по листопад 2009 року, ТОВ «Всходні Інвест» надало ПрАТ «Енергополь-Україна» позику в розмірі 5 000 000,00 доларів США, що також підтверджується платіжними дорученнями та випискою по рахунку ТОВ «Всходні Інвест».

Натомість, отримана ПрАТ «Енергополь-Україна» позика у сукупному її розмірі 5 000 000,00 доларів США повернута так і не була.

Таким чином, як зазначає заявник-1, станом на сьогодні ПрАТ «Енергополь-Україна» має заборгованість перед ТОВ «Всходні Інвест» в розмірі 5 000 000,00 дол. США за Договором позики (вимоги кредитора не забезпечені заставою майна), що еквівалентно 139113 000,00 грн. (згідно офіційного курсу валют НБУ станом на 01.04.2021).

У свою чергу, Приватним акціонерним товариством «Енергополь-Україна» з приводу заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Всходні Інвест» про відкриття провадження у справі про банкрутство зазначено наступне.

Заявлені вимоги ініціюючий кредитор обґрунтовує тим, що ПрАТ «Енергополь- Україна» має безспірну заборгованість перед ТОВ «Всходні Інвест» в розмірі 5000000,00 дол. США за Договором позики, що еквівалентно 139113000,00 грн. (згідно офіційного курсу валют НБУ станом на 01.04.2021).

10 серпня 2009 року в м. Варшава (Республіка Польща) було укладено Договір позики №1/U між Товариством з обмеженою відповідальністю «Всходні Інвест» 60623, Польща, м. Познань, вул. Мазовецька, буд. 42; ідентифікаційний код 7811828989, як Позикодавцем, та Акціонерним товариством закритого типу «Енергополь-Україна» вул. Ю. Кондратюка буд.1, м. Київ, 04201, Україна, ідентифікаційний код 20022334, як Позичальником, правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «Енергополь-Україна» (надалі по тексту - Договір).

Як зазначено в преамбулі Договору при його укладенні Сторони керувалися Цивільним кодексом України, Указом Президента України «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства» від 27 червня 1999 року № 734/99 ті іншим чинним законодавством України.

Відповідно до п. 1.1 Договору Позикодавець (Позивач) в порядку та умовах, визначених Договором, зобов`язаний надати Позичальнику (Відповідач) позику, а останній зобов`язується прийняти позику, використовувати за цільовим призначенням і повернути з нарахуванням відсотків Позикодавцеві у визначений Договором термін.

Згідно пункту 2.2 Договору Загальна сума позики становить 5000000,00 (п`ять мільйонів) доларів США 00 центів. В межах загальної суми Позичальник може отримувати грошові кошти частинами протягом всього терміну надання позики, не пізніше однак ніж до дня 30 листопада 2009 р. Розмір та строк кожного траншу визначається Позичальником самостійно. Позикодавець надає кожний транш після подання Позичальником письмової заявки.

Пунктом 3.1 Договору визначено, що період надання Позичальнику позики у рамках Договору лічиться від дати прийняття до реалізації переказування коштів через Банк Позикодавця до дня повернення позики на рахунок Позикодавця.

Відповідно до п. 4.1. Договору Позичальник зобов`язується після підписання цього Договору зареєструвати його в Національному банку України (територіальному управлінні НБУ) та одержати реєстраційне свідоцтво відповідно до вимог чинного законодавства України. Крім того, відповідно до вимог українського законодавства, позичальник зобов`язується одержати письмове підтвердження згоди українського уповноваженого банку на обслуговування Позики і проведення будь-яких операцій по цьому Договору.

На підставі п. 4.2 Договору Договір набуває чинності з моменту його реєстрації в Національному Банку України. Позика може бути надана Позичальнику тільки після реєстрації договору та одержання відповідного реєстраційного свідоцтва.

Згідно пункту 4.3 Договору Позикодавець зобов`язаний надати першу частину позики протягом 5 (п`яти) днів від дня доставки Позичальником Заяви разом з повідомленням про проведення реєстрації Договору в Національному Банку України.

Таким чином, Договір позики визначає чіткий порядок надання позики. Так, відповідно до п. 4.1, 4.3, 2.2 Договору Позичальник зобов`язується після підписання цього Договору:

- зареєструвати його в Національному банку України (територіальному управлінні НБУ);

- одержати реєстраційне свідоцтво відповідно до вимог чинного законодавства України;

- одержати письмове підтвердження згоди українського уповноваженого банку на обслуговування Позики і проведення будь-яких операцій по цьому Договору;

- подати Позикодавцю письмову заяву (заявку) на кожний транш.

На думку боржника, Заявником не надано належних та допустимих доказів щодо дотримання порядку надання позики за Договором, не долучено жодної письмової заявки Позичальника на транш по Договору, що може свідчити про той факт, що Позичальник (Боржник) не подавав таких заявок, а Позикодавець (Заявник) відповідно не здійснював перекази за Договором позики.

Надані Заявником виписки по банківському рахунку ТОВ «Всходні Інвест», відкритому у Bank Pekao, та платіжних доручень щодо перерахування грошових коштів в період з 01.01.2000 до 10.08.2020 без зазначення призначення платежу, на думку боржника, жодним чином не доводять факт отримання 500000,00 дол. США Боржником саме за Договором позики №1/U від 10.08.2009.

Крім того, у провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа № 910/367/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Всходні Інвест" до Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" про стягнення 2 750 000,00 дол. США за Договором позики №2/U від 01.12.2009 року. В обгрунтування своїх позовних вимог в цій справі ТОВ «Всходні Інвест» в якості доказів надало ті ж самі виписки по банківському рахунку ТОВ «Всходні Інвест», відкритому у Bank Pekao, та платіжні доручення щодо перерахування грошових коштів в період з 01.01.2000 до 10.08.2020.

Як зазначає боржник, Договір позики №1/U від 10.08.2009 підписаний директором АТЗТ «Енергополь-Україна», правонаступником якого є Боржник, з перевищенням повноважень.

Так, відповідно до підпункту 9 підпункту 7.2.3 підпункту 7.2 статті 7 Статут Акціонерного товариства закритого типу «Енергополь-Україна», затвердженого загальними зборами акціонерів (протокол № 25 від 09.09.2005 p.), який був чинним на момент укладення спірного Договору, до виключної компетенції загальних зборів належить прийняття рішення про укладення правочину на суму, що перевищує 50 відсотків балансової вартості активів Товариства за даними останньої річної фінансової звітності Товариства.

Балансова вартість активів Боржника за даними Балансу за 2008 рік складала 9 044 000,00 грн. (код рядка Балансу № 280).

Офіційний курс Національного банку України на 10.08.2009 р. (дату укладання спірного Договору) був 770,38 грн. за 100 доларів США.

Таким чином, сума спірного Договору позики складала 38 519 000,00 грн. (5000000,00x7,7038).

Отже, на думку боржника, укладення спірного Договору позики відноситься до виключної компетенції загальних зборів акціонерів і потребує відповідного рішення, якого не було ані на момент укладення Договору ані після.

Крім того, боржником зазначено, що від акціонера Боржника ОСОБА_1 (87,5 % голосуючих акцій) було отримано інформацію про те, що останній звернувся до Дарницького районного суду міста Києва з позовом зокрема про визнання недійсним Договору № 1/U від 10.08.2009 року, укладеним між ТОВ «Всходні Інвест» та ПрАТ «Енергополь-Україна».

У постанові від 23.06.2020 року у справі N 910/1067/19 Верховний Суд дійшов висновку про те, що достатнім є сам факт наявності спору про право, результати вирішення якого можуть вплинути на заявлені вимоги кредитора. Неврахування судом факту існування спору про право, є такою помилкою, яка порушить принцип пропорційності господарського судочинства.

Враховуючи вищезазначене, 28.07.2021 у підготовчому засіданні судом була встановлена підстава для відмови Товариству з обмеженою відповідальністю «Всходні Інвест» у відкритті провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна», визначена у ч. 6 ст. 39 Кодексу, а саме: доводи, зазначені у відзиві боржника та відповіді заявника на відзив, свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження.

Зважаючи на викладене, за наслідками розгляду у підготовчому засіданні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Всходні Інвест» про визнання боржника банкрутом, суд відмовляє заявнику-1 у відкритті провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна».

За твердженнями Товариства з обмеженою відповідальністю «Будакс» у Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна» наявна заборгованість у розмірі 88 353 633,27 грн.

На підтвердження своїх посилань, звертаючись до суду про ініціювання процедури банкрутства Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна», заявником-2 подано копії Договору генерального підряду № 03/01-14 з додатковими угодами та доповненнями до нього, Договору підряду № 1907/4-20 від 20.07.2020, Договору підряду № 0909/4-20 від 09.09.2020, претензій ТОВ «Будакс» від 24.09.2019 та від 02.04.2021, актів інвентаризації заборгованості від 31.03.2021, претензії до боржника № 27 від 02.04.2021 та відповіді на неї № 05/04/-11 від 05.04.2021.

За наслідками дослідження описаних документів судом встановлено наступне.

У січні 2014 між ТОВ «БУДАКС» та ПрАТ «Енергополь-Україна» було підписано Договір генерального підряду №03/01-14 (надалі Договір підряду) на будівництво 2 пускового комплексу «Житловий будинок №4» третьої черги будівництва житлово-офісного комплексу з об`єктами соціально-побутового, торговельного призначення та підземним паркінгом по вул. Кондратюка, 1 у Оболонському районі м. Києва, який розташований на земельних ділянках, кадастровий номер 8000000000:78:137:0015 та кадастровий номер 8000000000:78:137:0020 (вул. Кондратюка. 1), який на даний час збудований та введений в експлуатацію, ступінь готовності об`єкта - більше 90%. житлового будинку №4 третьої черги житлово-офісного комплексу по вул. Кондратюка, 1.

Згідно умов вказаного Договору ТОВ «БУДАКС» виступило в якості генерального підрядника, який взяв на себе зобов`язання по виконанню комплексу будівельних робіт на будівництві будинку №4 другого пускового комплексу третьої черги житлово-офісного комплексу з об`єктами соціально-побутового, торговельного призначення (будинок) по вулиці Кондратюка, 1 в Оболонському районі м. Києва у відповідності із затвердженою Замовником проектною документацією на стадії «РД».

Замовник зобов`язався прийняти та оплатити роботи, виконані Генеральним підрядником.

Умовами Договору підряду визначено, що загальна вартість робіт, що підлягають виконанню Генпідрядником згідно Зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва на дату підписання становили 225 898 719,00 грн.

Загальна вартість складається із затверджених Договірних цін по окремих етапах робіт, які наведені у Графіку виконання і фінансування робіт.

Договірні ціни кожного етапу формуються Генпідрядником на підставі затвердженої вартості робіт Замовником з урахуванням цін на матеріали, устаткування й будівельні роботи.

Виконання будівельних робіт здійснюється відповідно до вимог державних будівельних норм на підставі затвердженої в установленому порядку проектної документації.

Згідно з частиною першою статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається па підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Частиною першою статті 877 ЦК України передбачено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до частин першої, третьої та п`ятої статті 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Згідно з частиною першою статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Частиною першою статті 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до частини другої статті 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Згідно з частиною першою статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частиною третьою статті 180 ГК України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно із статтею 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Згідно з частиною другою етапі 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Пунктом 21 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 N 66-8 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду із капітальному будівництві», договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором.

Якщо договір підряду укладається за результатами переговорів сторін, рішення щодо застосування приблизної або твердої договірної ціни, порядку погодження кошторису та проведення розрахунків приймаються за домовленістю сторін.

Відповідно до пункту 24 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін.

Відповідно до частини другої статті 321 ГК України, визначено, що вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Одночасно повідомляємо, що відповідно до пункту 6.3.2 чинного ДСТУ Б Д. 1.1- 1:2013 передбачено, що договірна ціна може встановлюватись за твердим (тверда договірна ціна) та приблизним (динамічна договірна ціна) кошторисом.

6.3.2.1 Вид договірної ціни встановлюється за узгодженням сторін (замовник та підрядник) з урахуванням положень законодавства.

6.3.2.2 Твердий кошторис (тверда договірна ціна) встановлюється незмінним на весь обсяг будівництва з наданням виконавцем робіт гарантій, в тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну.

Уточнення твердих договірних цін можливо лише у випадках, якщо:

а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що призводить до зміни обсягів робіт та вартісних показників;

б) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору;

в) змінюється законодавство з питань оподаткування та з інших питань, обов`язкове застосування положень якого призводить до зміни вартості робіт.

Таким чином, у випадку якщо на початку виконання робіт, сторони договору генерального підряду погодили та затвердили точну вартість будівельних робіт у відповідних додатках до договору, така вартість будівельних робіт може бути змінена лише за взаємною згодою сторін, оформленою в порядку встановленому чинним законодавством України.

Здобутий економічний ефект від впровадження виконавцем робіт, обгрунтованих заходів з підвищення інтенсивності правці, скорочення тривалості робочого циклу механізмів, а також удосконалення організації робі т тощо є результатом господарської діяльності підприємства.

Станом на початок 31.03.2021 року Замовником профінансовано 307 210 132,64 грн. Крім того в процесі будівництва викопано ще багато будівельно-монтажних робіт, які не закриті Актами належним чином з технологічних причин.

Стосовно розміру заявленої Товариством з обмеженою відповідальністю «Будакс» заборгованості боржника, суд, дослідивши подані докази на її підтвердження, зазначає наступне.

17.10.2020 набрав чинності Закон України "Про внесення зміни до Кодексу України з процедур банкрутства щодо недопущення зловживань у сфері банкрутства на період здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби COVID-19" №728-ІХ від 18.06.2020, відповідно до якого "Прикінцеві та перехідні положення" доповнено пунктом 1-2, а саме установлено, що тимчасово, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби COVID-19, та протягом 90 днів з дня скасування карантину: не допускається відкриття проваджень у справах про банкрутство боржників - юридичних осіб за заявою кредиторів за вимогами до боржника, що виникли з 12 березня 2020 року;

За таких обставин, враховуючи завдання підготовчого засідання суду при розгляді заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, заявлені вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Будакс» до Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна» за Угодами № 18 від 20.08.2020, № 19 від 28.08.2020, № 20 від 20.08.2020, № 21 від 28.08.2020 та Договорами підряду № 1907/4-20 від 20.07.2020 і № 0909/4-20 від 09.09.2020 не розглядаються судом, оскільки заборгованість за вказаними правочинами виникла після 12.03.2020.

У свою чергу, заборгованість Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна» перед Товариством з обмеженою відповідальністю «Будакс» у розмірі 62 798 043,30 грн., яка виникла до 12.03.2020, підтверджена належними доказами та визнається боржником.

Дослідивши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Імідж Фінанс» про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна» із заявленням заборгованості у розмірі 3 859 508,90 грн., судом встановлено наступне.

На підтвердження своїх посилань, звертаючись до суду про ініціювання процедури банкрутства Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна», заявником-3 подано копії Договору безпроцентної позики № 15/11-2017 від 15.11.2017, довідки АТ «ВТБ Банк» № 2987/1-2 від 27.05.2019, рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2020 у справі № 910/1268/19.

За наслідками дослідження вказаних документів, суд зазначає таке.

15.11.2017 між ПрАТ «Енергополь-Україна» (Позичальник) та ТОВ «Компанія з управління активами «Імідж Фінанс» (Позикодавець) укладено Договір безпроцентної позики № 15/11-2017, відповідно до умов якого Позикодавець надає позику Поизичальнику у розмірі 3 565 000,00 грн., а Позичальник зобов`язується повернути позику Позикодавцю не пізніше 14.10.2018.

Так, Позикодавець перерахував Позичальнику визначену договором суму коштів, що підтверджується платіжними дорученнями № А143 від 15.11.2017 на суму 2 200 000,00 грн. та № А144 від 15.11.2017 на суму 1 365 000,00 грн.

У свою чергу, Позичальник отриману суму позики не повернув, у зв`язку з чим у ПрАТ «Енергополь-Україна» з 15.10.2018 виникла заборгованість перед ТОВ «Компанія з управління активами «Імідж Фінанс» у розмірі 3 565 000,00 грн.

У зв`язку з невиконанням боржником зазначеного договору, заявник-3 звернувся до суду із відповідним позовом.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.12.2020 у справі № 910/1268/19 задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Імідж Фінанс». Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Імідж Фінанс» грошові кошти: 3 859 508,90 грн., з них: основного боргу - 3 565 000,00 грн., 3 % річних - 27 250,27 грн., пені - 90 834,25 грн., штрафу - 35 650,00 грн., інфляційних втрат - 140 774,38 грн., судовий збір у розмірі 58 801,52 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 60 000,00 грн.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, заявлена заборгованість Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна» перед Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Імідж Фінанс» у розмірі 3 859 508,90 грн. підтверджується належними доказами та визнається боржником у повному обсязі.

28.07.2021 у підготовчому засіданні судом не було встановлено підстав для відмови Товариству з обмеженою відповідальністю «Будакс» та Товариству з обмеженою відповідальністю «Крмпанія з управління активами «Імідж Фінанс» у відкритті провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна», перелічених у ч. 6 ст. 39 Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Кодексу України з процедур банкрутства у разі відсутності підстав для відмови у прийнятті, залишення без руху або для повернення заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство господарський суд приймає заяву до розгляду, про що не пізніше п`яти днів з дня її надходження постановляє ухвалу.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Кодексу України з процедур банкрутства підготовче засідання суду проводиться не пізніше 14-ти днів з дня постановлення ухвали про прийняття заяви про відкриття провадження у справі, а за наявності поважних причин (здійснення сплати грошових зобов`язань кредиторам тощо) - не пізніше 20 днів.

При цьому, суд зазначає, що відповідно до ч. 6 ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства господарський суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо вимоги кредитора (кредиторів) задоволені боржником у повному обсязі до підготовчого засідання суду.

Наразі, судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази задоволення боржником вимог кредиторів, які містяться у заявах про відкриття провадження у справі про банкрутство.

Зважаючи на викладене, за наслідками розгляду у підготовчому засіданні заяв Товариства з обмеженою відповідальністю «Будакс» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Імідж Фінанс» про визнання боржника банкрутом, суд вважає за доцільне їх задовольнити у передбачений діючим законодавством спосіб, шляхом відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна».

Згідно з ч. 8 ст. 39 Кодексу питання введення процедури розпорядження майном боржника та призначення розпорядника майна, встановлення розміру його винагороди та джерела її сплати вирішується господарським судом в ухвалі про відкриття провадження у справі про банкрутство.

Приписами ст. 28 Кодексу України з процедур банкрутства встановлено, що кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією визначається судом шляхом автоматизованого відбору із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи з числа арбітражних керуючих, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України, за принципом випадкового вибору. В ухвалі про прийняття заяви про відкриття провадження у справі господарський суд пропонує трьом визначеним шляхом автоматизованого відбору арбітражним керуючим подати заяву про участь у справі.

Дослідивши додаткові пояснення Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Імідж Фінанс» до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство та уточнення Товариства з обмеженою відповідальністю «Будакс» до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, судом встановлено, що заявниками подано суду пропозицію про призначення розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Шимана Євгена Олександровича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого № 1747 від 05.11.2015), заява якого долучена арбітражним керуючим до матеріалів справи.

Відповідно до пункту 2-1 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи призначення арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією у разі відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) здійснюється з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Заява ініціюючого кредитора або боржника - фізичної особи про відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність), крім відомостей, передбачених частиною першою статті 34, частиною другою статті 116 цього Кодексу, повинна містити пропозицію щодо кандидатури арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією.

Ініціюючий кредитор або боржник - фізична особа додає до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) заяву арбітражного керуючого, зазначеного в абзаці другому цього пункту, про участь у справі, яка повинна відповідати вимогам, встановленим частиною третьою статті 28 цього Кодексу.

Господарський суд, відкриваючи провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність), призначає арбітражного керуючого, зазначеного в абзаці другому цього пункту, розпорядником майна або керуючим реструктуризацією.

У разі якщо заява ініціюючого кредитора або боржника - фізичної особи про відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) не містить пропозиції щодо кандидатури арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією або до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) не додано заяви цього арбітражного керуючого про участь у справі, або з підстав, визначених частиною третьою статті 28 цього Кодексу, цього арбітражного керуючого не може бути призначено розпорядником майна або керуючим реструктуризацією, або заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство подано боржником - юридичною особою, призначення арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією здійснюється господарським судом самостійно з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України, у порядку, що діяв до дня введення цього Кодексу в дію, шляхом застосування автоматизованої системи.

Частиною 3 ст. 28 Кодексу України з процедур банкрута встановлено, що розпорядником майна, керуючим реструктуризацією, керуючим санацією, ліквідатором, керуючим реалізацією не можуть бути призначені арбітражні керуючі:

1) які є заінтересованими особами у цій справі;

2) які здійснювали раніше управління цим боржником - юридичною особою, крім випадків, коли з дня відсторонення від управління зазначеним боржником минуло не менше трьох років;

3) яким відмовлено в допуску до державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов`язків, визначених цим Кодексом;

4) які мають конфлікт інтересів;

5) які здійснювали раніше повноваження приватного виконавця щодо примусового виконання судових рішень або рішень інших органів (посадових осіб), у яких боржник був стороною виконавчого провадження;

6) які є близькими особами боржника - фізичної особи.

Відомостей про те, що арбітражний керуючий Шиман Євген Олександрович здійснював управління боржником або ж є заінтересованою особою стосовно боржника та кредиторів, судом не встановлено, не встановлено також обмежень, визначених ч. 3 ст. 28 Кодексу України з процедур банкрута, кандидатура арбітражного керуючого не належить до жодної з категорій осіб, зазначених у вказаній статті.

При цьому, судом не розглядаються попередні кандидатури арбітражних керуючих на призначення розпорядником майна боржника у справі, у зв`язку із надходженням відповідних уточнень заявників-2, -3. Кандидатура арбітражного керуючого, подана Товариством з обмеженою відповідальністю «Всходні Інвест» судом не розглядається також, у зв`язку з відмовою товариству у задоволенні заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна».

За таких обставин, суд вирішив призначити розпорядником майна Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (04201, м. Київ, вул. Кондратюка, 1, ідентифікаційний номер 20022334) арбітражного керуючого Шимана Євгена Олександровича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого № 1747 від 05.11.2015) з процесуальними наслідками, встановленими Кодексом України з процедур банкрутства.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 30 Кодексу України з процедур банкрутства розмір основної грошової винагороди арбітражного керуючого за виконання ним повноважень розпорядника майна в розмірі середньомісячної заробітної плати керівника боржника за останніх 12-ть місяців його роботи до відкриття провадження у справі, але не менше трьох розмірів мінімальної заробітної плати за кожний місяць виконання арбітражним керуючим повноважень.

У зв`язку з викладеним вище, суд встановлює розпоряднику майна боржника арбітражному керуючому Шиману Є.О. розмір основної грошової винагороди арбітражного керуючого за виконання ним повноважень розпорядника майна боржника із розрахунку трьох мінімальних заробітних плат за кожен місяць виконання повноважень за рахунок коштів заявників.

Таким чином, встановивши факт загрози неплатоспроможності боржника, а також визначившись з кандидатурою арбітражного керуючого для призначення розпорядником майна боржника, керуючись ст.ст. 28, 39 Кодексу України з процедур банкрутства, ст. 232, 234 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

УХВАЛИВ:

1. Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю «Всходні Інвест» (60623, Польща, м. Познань, вул. Мазовецька, 42, ідентифікаційний номер 7811828989) у задоволенні заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (04201, м. Київ, вул. Кондратюка, 1, ідентифікаційний номер 20022334).

2. Відкрити провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (04201, м. Київ, вул. Кондратюка, 1, ідентифікаційний номер 20022334).

3. Визнати грошові вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Будакс» (м. Київ, вул. Кондратюка, 1, ідентифікаційний номер 38511196) до Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (04201, м. Київ, вул. Кондратюка, 1, ідентифікаційний номер 20022334) в розмірі 62 798 043,30 грн.

4. Визнати грошові вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Імідж Фінанс» (04071, м. Київ, вул. Костянтинівська, ідентифікаційний номер 38323522) до Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (04201, м. Київ, вул.Кондратюка, 1, ідентифікаційний номер 20022334) в розмірі 3 859 508,90 грн.

5. Ввести мораторій на задоволення вимог кредиторів.

6. Ввести процедуру розпорядження майном Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (04201, м. Київ, вул. Кондратюка, 1, ідентифікаційний номер 20022334).

7. Оприлюднити на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України повідомлення про відкриття провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (04201, м. Київ, вул. Кондратюка, 1, ідентифікаційний номер 20022334), текст якого додається.

8. Призначити розпорядником майна Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (04201, м. Київ, вул. Кондратюка, 1, ідентифікаційний номер 20022334) арбітражного керуючого Шимана Євгена Олександровича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) № 1747 від 05.11.2015).

9. Встановити оплату послуг арбітражного керуючого Шимана Є.О. (розпорядника майна) в розмірі трьох мінімальних заробітних плат за кожен місяць виконання повноважень за рахунок коштів заявників.

10. Заборонити боржнику та власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника приймати рішення щодо ліквідації, реорганізації боржника, а також відчужувати основні засоби та предмети застави.

11. Встановити розпоряднику майна боржника строк до 18.09.2021 для подачі до Господарського суду м. Києва відомостей про результати розгляду вимог кредиторів (письмові нормативно-обґрунтовані пояснення щодо складеного реєстру по кожному з кредиторів, витяги з державних реєстрів заборон щодо майна боржника, а також, при наявності, письмові заперечення боржника щодо вимог кредиторів), реєстру вимог кредиторів, а також доказів повідомлення кредиторів про дату проведення попереднього засідання суду.

12. Визначити дату проведення попереднього судового засідання на 11.10.21 о 11:00 год. Засідання відбудеться у приміщенні Господарського суду м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 44-В, зал судових засідань № 3.

13. Зобов`язати розпорядника майна у строк до 28.09.2021 провести інвентаризацію майна боржника.

14. Зобов`язати Державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації надати суду докази внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців запису про порушення провадження у справі про банкрутство боржника.

15. Копію ухвали надіслати боржнику, ініціюючим кредиторам та засновнику (учаснику) боржника, місцевому загальному суду, органу державної виконавчої служби, органу державної податкової служби за місцезнаходженням боржника та державному реєстратору відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації для відома та внесення відповідних відомостей про відкриття провадження у справі про банкрутство.

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст.9 Кодексу України з процедур банкрутства ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття та підлягає оскарженню. Оскарження ухвали не зупиняє провадження у справі про банкрутство.

Повний текст ухвали складено 30.07.2021

Суддя А.В. Яковенко