Дело №11-1803 Председательсствующий1инстанции:ПлетневВ.В.
Категория: ч.3 ст.191 УК Укр.. Докладчик:Придня А.А.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
3 декабря 2009 года. Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего Силина А.Б.
судей Придни А.А., Шляхова Н.И.
с участием прокурора Гирко П.А.
осужденного ОСОБА_3
защитника ОСОБА_4
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда г. Харькова уголовное дело по апелляциям помощника прокурора Киевского района г. Харькова и защитника осужденной ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4 на приговор Киевского районного суда г.Харькова от 2 марта 2009 года,-
УСТАНОВИЛА:
Этим приговором ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка г.Киева, украинка, гражданка Украины, ІНФОРМАЦІЯ_3, незамужняя, работающая продавцом ФЛ-П ОСОБА_6, ранее судимая 30.01.2008 г. Киевским районным судом г.Харькова по ч.1 ст. 185 УК Украины к 1 году лишения свободы с применением ст.75 УК Украины с испытательным сроком на 1 год, зарегистрированная по адресу: АДРЕСА_1, проживающая по адресу: АДРЕСА_2
осуждена по ч.3 ст. 191 УК Украины к Згодам ограничения свободы с лишением права занимать должности, связанные с материальной ответственностью, на 1год.
В силу ст.71 УК Украины к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору Киевского районного суда г.Харькова от 30 января 2008 года и окончательно назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с материальной ответственностью, на 1 год.
В силу ст.75 УК Украины ОСОБА_5 освобождена от отбывания основного наказания с испытательным сроком 2 года и на неё возложены обязанности, предусмотренные ст.76 УК Украины. Мера пресечения осуждённой до вступления приговора в законную силу избрана подписка о невыезде.
По приговору суда ОСОБА_5 признана виновной в том, что она, работая на основании трудового договора от 28.10.2008 года у ФЛП ОСОБА_6 в должности продавца ликеро-водочного отдела магазина «Удачные покупки», расположенного по проспекту Академика Курчатова 21 в г. Харькове, являясь материально - ответственным лицом, в период с 17.12.2008 года по 04.01.2009 незаконно присвоила из кассы деньги, полученные от реализации товаров в общей сумме 3157 гривен 05коп.
На приговор суда 1-й инстанции помощником прокурора Киевского района г.Харькова, поддерживавшим государственное обвинение, подана апелляция с дополнительными доводами, в которой поставлен вопрос об отмене приговора и направлении дела в суд 1-й инстанции на новое судебное рассмотрение в ином составе суда. В своих доводах прокурор ссылается на то, что в мотивировочной части приговора суд не указал мотивы и способ совершения ОСОБА_5 инкриминированного ей в вину преступления, а также не указал основания для квалификации её действий по признаку повторности. С учетом позиции защиты, избранной подсудимой ОСОБА_5, которая свою вину в судебной заседании не признала, прокурор считает, что суд допустил неполноту судебного следствия и не проверил доводы подсудимой в части причастности к совершению преступления иных лиц путем дополнительного допроса потерпевшего и работников магазина и путем направления судебных поручений в порядке ст.315-1 УПК Украины органу, проводившему досудебное следствие.
При назначении наказания подсудимой ОСОБА_5 суд, при наличии у неё малолетнего ребёнка, в нарушение ч.3 ст.61 УК Украины применил к ней наказание в виде ограничения свободы, а при частичном присоединении наказания в виде ограничения свободы и лишения свободы суд не сослался на ст.72 УК Украины и не перевел данное наказание в более строгий вид наказания-лишение свободы.
Кроме того, в своих доводах прокурор ссылается на то, что ОСОБА_5 совершила новое преступление в период испытательного срока, установленного приговором Киевского районного суда г.Харькова от 30.01.2008 г. Ссылаясь на п.10 Постановление Пленума Верховного суда Украины №7 от 24.10.2003 года « О практике назначения судами уголовного наказания», прокурор считает, что совершение ОСОБА_5 нового преступления в период испытательного срока является основанием к назначению осужденной наказания с отбытием его в местах лишения свободы.
Защитник осужденной ОСОБА_5 – адвокат ОСОБА_4 в поданной им апелляции просит приговор суда 1-й инстанции отменить и постановить в отношении ОСОБА_5 оправдательный приговор в связи с отсутствием в её действиях состава преступления. В апелляции защитника содержатся следующие доводы:
Диспозиция инкриминируемой ОСОБА_5 ст.191 УК Украины предусматривает завладение имуществом лицом, которому оно вверено по роду деятельности. Однако, в ходе доследственной проверки, досудебного следствия и в судебном заседании причина образования недостачи не установлена, судебно-бухгалтерская экспертиза не проводилась, а вина ОСОБА_5 в инкриминируемом ей преступлении не доказана. Осужденная ОСОБА_5 свою вину в присвоении денег из кассы не признала, пояснив, что не знает каким образом образовалась недостача. Причину образования недостачи не смог пояснить в судебном заседании и владелец магазина - предприниматель ОСОБА_6, который не исключал возможности хищения товара неизвестным лицом, в связи с чем автор апелляции не исключает возможную причину образования недостачи в результате невнимательности при приёме товара, когда размер принятого товара меньше, чем указано в накладной, или хищение товаро-материальных ценностей посторонним лицом при оставлении их без присмотра. Ссылаясь на то, что в данном случае имели место гражданско-правовые отношения и причиненный материальный ущерб в таких случаях возмещается материально-ответственным лицом, защитник указал, что ОСОБА_5 погасила недостачу, поскольку с ней был заключен договор о полной материальной ответственности.
Заслушав судью-докладчика, мнение прокурора, поддержавшего доводы своей апелляции, пояснения ОСОБА_5 и её защитника ОСОБА_4, просивших прекратить уголовное дело за отсутствуем состава преступления, исследовав материалы дела, и, обсудив доводы апелляций, коллегия судей пришла к следующим выводам.
В соответствии со ст.64 УПК Украины при проведении досудебного следствия и рассмотрении уголовного дела в суде в числе иных обстоятельств подлежат доказыванию событие преступления, время, место, способ , виновность обвиняемого, мотивы преступления, характер и размер ущерба, причиненного преступлением.
Вместе с тем, как в ходе досудебного следствия, так и при рассмотрении дела судом 1-й инстанции эти требования уголовно-процессуального закона не выполнены, поскольку ни одно из выше перечисленных обстоятельств по делу фактически не установлены, а приведенные в приговоре доказательства не содержат подтверждения виновности ОСОБА_5 в инкриминируемом ей в вину преступлении и в большинстве своём они изложены в противоречии с требованиями п.16 постановления Пленума Верховного суда Украины №5 от 29.06.90 г. с последующими изменениями «О выполнении судами Украины законодательства и постановления Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дела и постановления приговора», т.е. без раскрытия их содержания и должной оценки.
Так, ссылаясь в приговоре на «документацию о финансово-хозяйственной деятельности ФПЛ ОСОБА_6 за период его работы на л.д.38-116 », суд 1-й инстанции не указал, какие же конкретно документы на 78 листах дела содержат доказательства, подтверждающие виновность ОСОБА_5
Аналогично суд в качестве доказательства сослался на акт бухгалтерской ревизии от 21.01.2009 года, который, как указано в приговоре, документально подтвердил недостачу товаро-материальных ценностей у подсудимой на сумму 3175 грн.05 коп. В тоже время в акте ревизии, на который в приговоре лишь сослался суд, отсутствуют расчетные данные, на основании которых ревизором сделан вывод о том, что «…ОСОБА_3, которая исполняла обязанности продавца, допустила недостачу ТМЦ» на сумму 3175 грн.05 коп.( л.д.122)
В акте ревизии указано: « Согласно инвентаризации, проведенной 17.12.2008 г. во время приёма рабочего места ОСОБА_5, сумма ТЦМ составляла 60348 грн.55 коп. В период с 17.12.2008 г. по 13.01.09 г. ОСОБА_3 дополнительно приняла товаров на сумму 55622 грн.55 коп. при этом сданный наличными выторг товаров составил 45864 грн.00 коп. Сумма списания составила 1629 грн.90 коп. сумма наценки-760 грн.65коп.Такимобразом,недостачасоставила3157грн.05коп.»(л.д.122)
Приведенными выше арифметическими данными, содержащимися в акте ревизии, сумма недостачи в размере 3157 грн.05 коп. не подтверждена. Вместе с тем, период образовании недостачи товаро-материальных ценностей у ОСОБА_5 на указанную сумму в акте ревизии указана с 17.12.2008 г. по 13.01.2009 г., в то время как в мотивировочной части приговора и в предъявленном ОСОБА_5 обвинении период совершения инкриминируемого ей преступления указан с 17.12.2008 года по 04.01.2009 года. В акте ревизии сделан вывод о том, что установить «…каким способом указанная недостача формировалась: либо путем безосновательного изъятия наличных денег из выторга, либо противозаконным изъятием товарных запасов, не возможно». (л.д.122)
Орган досудебного следствия в предъявленном ОСОБА_7 обвинении, а суд 1-й инстанции в мотивировочной части приговора указали, что ОСОБА_7 совершила инкриминируемое ёй преступление путем «незаконного присвоения из кассы денег, полученных от реализации товаров». В обоснование этого вывода ни орган досудебного следствия, ни суд, доказательств, подтверждающих совершение преступления ОСОБА_5 указанным способом, не привели.
Кроме того, что судом при рассмотрении дела не дана надлежащая правовая оценка выводам, содержащимся в акте ревизии от 21.01.2009 г., которые в соответствии с ч.2 ст.65 УПК Украины не могут являться источником доказательств, суд не исследовал вопрос о компетентности ОСОБА_8, проводившего ревизию, данные о котором, в частности, об уровне его образования, профессии, месте и стаже работы, позволяющие сделать вывод о возможности привлечения его в качестве специалиста, отсутствуют.
Судом не дана оценка и показаниям признанного по делу потерпевшим ОСОБА_6, из которых следует, что кроме ОСОБА_5 доступ к вверенным ей товаро-материальным ценностям имели и другие работники магазина, часть товара находилась в коридоре магазина, а ликеро-водочные изделия хранились в помещении возле двери, через которую обычно заносился товар. Выручка по окончанию работы магазина в 21 час хранилась в ящике, закрывавшимся на ключ, а утром в 9 часов инкассировалась заведующим. (л.д.176). О том, что доступ к товару, хранившемуся в коридоре магазина, имели все продавцы магазина и в отсутствие продавца в отдел мог зайти любой человек, в судебном заседании пояснила свидетель ОСОБА_9 (л.д.177), что подтверждает апелляционные доводы защитника осужденной о возможности совершения хищения товаро-материальных ценностей или денежной выручки иным лицом.
Не содержатся данных о том, что ОСОБА_5, как указано в мотивировочной части приговора, «…незаконно присвоила из кассы деньги, полученные от реализации товаров в общей в сумме 3157 грн.05 коп.» и в иных приведенных в приговоре доказательствах: в протоколе очной ставки между ОСОБА_6 и ОСОБА_3.(л.д.127-128), в трудовом договоре о полной материальной ответственности, заключенном 28.10.2008 года между ФЛП ОСОБА_6 и ОСОБА_3.(л.д.35-37), в протоколе осмотра вещественных доказательств (л.д.22-26,117).
Не отличается по своему содержанию и обвинительное заключение, в котором в качестве доказательств органом досудебного следствия приведены показания потерпевшего ОСОБА_6 и свидетеля ОСОБА_9, которыми подтверждён лишь сам факт образования недостачи у продавца ОСОБА_5, аналогично с приговором, сделаны ссылки на «документацию о финансово-хозяйственной деятельности ФЛП ОСОБА_6 за период работы ОСОБА_10 .», который в материалах дела не фигурирует, и «акт бухгалтерской ревизии от 21.01.2009 г.», без раскрытия их содержания и оценки (л.д.154-155).
На основании вышеизложенного, коллегия судей считает, что установление лишь самого факта недостачи товаро-материальных ценностей у продавца ОСОБА_5 не может служить основанием для привлечения её к уголовной ответственности и осуждения по ч.3 ст.191 УК Украины, в связи с чем приговор суда 1-й инстанции подлежит отмене, а уголовное дело – направлению прокурору Киевского района г.Харькова для организации дополнительного расследования, поскольку допущенные неполнота и односторонность при досудебном и судебном следствии не могут быть устранены в судебном заседании.
В ходе дополнительного расследования необходимо установить причины образования недостачи товаро-материальных ценностей у продавца ОСОБА_5 на сумму 3175 грн.05 коп., а также проверить наличие гражданско-правовых отношений, возникших между ФЛП ОСОБА_6 и продавцом ОСОБА_5, заключившей договор о полной материальной ответственности.
Коллегия судей также отмечает, что апелляционные доводы прокурора о нарушении судом 1-й инстанции ч.3 ст.61 и ст.ст.72 и 75 УК Украины, допущенных при назначении наказания ОСОБА_5, являются обоснованными, которые необходимо учесть в случае нового рассмотрения дела судом 1-й инстанции.
На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.366,368,374 УПК Украины, коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляции помощника прокурора Киевского района г. Харькова и защитника осужденной ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 удовлетворить частично.
Приговор Киевского районного суда г.Харькова от 2 марта 2009 года, постановленный в отношении ОСОБА_5, отменить.
Уголовное дело по обвинению ОСОБА_5 по ч.3 ст.191 УК Украины направить прокурору Киевского района города Харькова для организации дополнительного расследования.
Председательствующий
Судь я