Дело №11- 1696 Председательствующий 1-й инст.:Клименко А.И.
Категория: ч.2 ст.187 и ч.3 ст.358 УК Докладчик: Придня А.А.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
5 ноября 2009 года. Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
Председательствующего Силина А.Б.
судей Придни А.А., Щебетун Л.Н.
с участием прокурора Подобайло В.И.
осужденых ОСОБА_2, ОСОБА_3
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда г. Харькова уголовное дело по апелляциям старшего помощника прокурора Ленинского района г.Харькова, осужденных ОСОБА_2 и ОСОБА_3 защитника ОСОБА_4 на приговор Ленинского районного суда г. Харькова от 15 октября 2008 года ,-
УСТАНОВИЛА:
Этим приговором осуждены:
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, урож. г.Харькова, украинец, гр.-н Украины, ІНФОРМАЦІЯ_2, не женат, не работает, ранее судим 16.11.1998 года ст. 93 п.»е», «1», 140 ч.2, 42 УК Украины Харьковским областным судом к 9 г л/с, освобожден 07.02.06 г. по постановлению Полтавского р/с Полтавской области условно-досрочно на 10 мес. 27 дней, проживавший по адресу: АДРЕСА_1
по ч.2 ст. 187 УК Украины к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, с конфискацией всего принадлежащего ему имущества; по ст. 357 ч.З УК Украины – к 1 году ограничения свободы.
В силу ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений путем полного поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно ОСОБА_2 определено наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
На основании ст. 71 УК Украины по совокупности приговоров, путем частичного сложения не отбытой части наказания по приговору Харьковского областного суда от 16.11.98 года окончательно определено ОСОБА_2 наказание в виде 8 лет лишения свободы, с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
Срок отбытия наказания осужденному ОСОБА_2 исчислен с 24 мая 2006 года,
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4, уроженец
г. Кременчуга, Полтавской обл., украинец, гр-н Украины, образование
неполное среднее, не женат, не работает, ранее судим 30.06.04 года Автозаводским
районным судом г.Кременчуга по ч.3 ст. 185 УК Украины к 3 г лишения свободы, освобожден 07.02.06 года по постановлению Полтавского районного суда, Полтавской области
условно-досрочно на 1 год, 4 месяца, 23 дня , проживавшего АДРЕСА_2;
по ч.2 ст. 187 УК Украины - к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, с конфискацией всего принадлежащего ему имущества; по ч.3 ст. 357 УК Украины - к 1 году ограничения свободы.
В силу ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений, путем полного поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно ОСОБА_3 определено наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы, с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
На основании ст. 71 УК Украины по совокупности приговоров, путем частичного сложения не отбытой части наказания по приговору Автозаводского районного суда г.Кременчуга, Полтавской обл. от 30.06.2004 года окончательно ОСОБА_3 определено наказание в виде 8 лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
Срок отбытия наказания осужденному ОСОБА_3 исчислен с 25 мая 2006 года.
Мера пресечения осужденным ОСОБА_2 и ОСОБА_3 до вступления приговора в законную силу избрана заключение под стражей.
С осужденных солидарно в пользу Научно-исследовательского экспертно-криминалистического центра при ГУМВД Украины в Харьковской области взысканы судебные издержки за проведение товароведческой экспертизы в размере 353 грн. 8 коп. Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии со ст.81 УПК Украины.
Приговором суда ОСОБА_2 и ОСОБА_3 признаны виновными в том, что «19 мая 2006 года, примерно в 2 часа, ОСОБА_2, находясь в состоянии алкогольного опьянения возле стройки, расположенной по АДРЕСА_3, по предварительному сговору в группе с ОСОБА_3, преследуя цель завладения чужим имуществом, соединенным с насилием, опасным для жизни и здоровья лица, подвергшегося нападению, подошел сзади к ранее неизвестному ему ОСОБА_5 и, применяя к нему насилие, опасное для жизни и здоровья, нанес ему удар рукой по голове сзади, от чего потерпевший упал на землю лицом вниз, после чего перевернулся на спину и ОСОБА_2 стал наносить ему удары по туловищу, нанеся не менее двух ударов, а затем он отошел в сторону, после чего ОСОБА_3 подошел к ОСОБА_5 и нанес ему около двух ударов ногами по туловищу, а затем около двух ударов кулаком в область головы, причинив ему таким образом своими совместными действиями, согласно заключения судебно-медицинской экспертизы ссадины на голове, относящиеся к легким телесным повреждениям, после чего ОСОБА_5 потерял сознание.
Продолжая свою преступную деятельность, ОСОБА_3 вытащил из кармана брюк, одетых на ОСОБА_5, паспорт гражданина Украины, водительское удостоверение и медицинскую справку о пригодности к управлению транспортным средством на имя ОСОБА_5, не представляющих материальной ценности для потерпевшего, а затем снял с руки ОСОБА_5, т.е. открыто завладел, часами «ОМАХ», б/у, стоимостью 24,70 гр., после чего ОСОБА_3 снял с потерпевшего, т.е. открыто завладел, ветровкой из материала черного цвета, б/у, стоимостью 34 гр., а всего ОСОБА_2 и ОСОБА_3 похитили имущество на общую сумму 58,70 гр., после чего с места преступления скрылись, распорядившись похищенным в своих интересах.
Кроме того, ОСОБА_2, будучи в состоянии алкогольного опьянения, повторно 23 мая 2006 г., около 4 часов, по предварительному сговору и в группе с ОСОБА_3, находясь на летней площадке кафе «Акация», расположенном по ул. Социалистической в г. Харькове, действуя умышленно, из корыстных побуждений, и, преследуя цель тайного похищения чужого имущества, в то время как ОСОБА_3 отвлекал внимание ОСОБА_6 разговорами, ОСОБА_2, воспользовавшись невнимательностью ОСОБА_6, тайно похитил из карманов последнего мобильный телефон «Сименс А-52», стоимостью 174 гр., с СИМ-картой компании «Киевстар», стоимостью 35 гр. с 6 грн. на счету и мобильный телефон «Самсунг С-210», стоимостью 379,47 гр., с СИМ-картами «Лайф», стоимостью 20 гр., и компании «Джинс», стоимостью 40 гр. в нем, на кожаном ремешке, стоимостью 9 гр., а всего похитили имущество на общую сумму 653,47 гр., после чего, они пошли проводить ОСОБА_6 до дома, где находясь по АДРЕСА_4, будучи замеченными гр. ОСОБА_6 в совершении кражи, на требование последнего вернуть ему похищенное имущество, потребовали заплатить им 200 гр. за якобы возврат телефонов, что ОСОБА_6 и сделал, однако ОСОБА_2 и ОСОБА_3 с целью удержания похищенного имущества, действуя умышленно, из корыстных побуждений и, преследуя цель открытого завладения чужого имущества, стали применять насилие, опасное для жизни и здоровья, при этом ОСОБА_2 нанес ОСОБА_6 удар ребром ладони левой руки в лицо, от которого он упал на землю, после чего ОСОБА_2 отошел в сторону, в то время как ОСОБА_3 подошел к лежавшему на земле ОСОБА_7 и стал наносить ему множественные удары ногами и руками по голове и туловищу, нанеся при этом не менее семи ударов, причинив ему таким образом своими совместными действиями кровоподтеки на лице, на левой ушной раковине, на голове, туловище, верхних конечностях, на правой нижней конечности, поверхностную ушибленную рану на левой ушной раковине, ссадину на голове, туловище, на правой верхней конечности, на правой нижней конечности, что по степени тяжести относиться к легким телесным повреждениям, а также перелом костей носа, что по степени тяжести относится к легким телесным повреждениям, повлекшим кратковременное расстройство здоровья , от чего ОСОБА_6 потерял сознание, после чего ОСОБА_2 совместно с ОСОБА_3 с места преступления скрылись, тем самым завладели имуществом ОСОБА_6 на общую сумму 853,47 гр., распорядившись похищенным в своих интересах.».
На приговор суда 1-й инстанции старшим помощником прокурора Ленинского района г.Харькова, поддерживавшим государственное обвинение, подана апелляция с измененными доводами, в которой он просит изменить приговор, и ссылаясь на требования ст.67 УК Украины просит исключить из мотивировочной его части признание судом в качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденных, совершение преступления по предварительному сговору группой лиц. Кроме того, прокурор просит исключить из резолютивной части приговора указание суда о солидарном взыскании с подсудимых судебных издержек и указать их взыскание в долевом порядке.
В своей апелляции с дополнительными доводами осужденный ОСОБА_2 указал, что при рассмотрении дела судом 1-й инстанции были нарушены его права на защиту поскольку его ходатайства об отводе государственного обвинителя, о возвращении дела на дополнительное расследование судом необоснованно были отклонены, а его устные ходатайства о предоставлении общественного защитника в лице его отца - ОСОБА_8, о вызове свидетелей по делу суд не рассмотрел
Он не согласен с квалификацией его действий по ч.2 ст.187 УК по эпизоду обвинения с потерпевшим ОСОБА_5, поскольку по заключению судебно-медицинской экспертизы потерпевшему причинены легкие телесные повреждения без расстройства здоровья, а сам факт потери сознания потерпевшим ни чем не подтвержден, кроме показаний самого ОСОБА_5, который находился в состоянии алкогольного опьянения. Судебно-медицинская экспертиза ОСОБА_5 проведена спустя 20 дней после причинения ему побоев. Считает, что его действия по эпизоду обвинения с потерпевшим ОСОБА_5 подлежат квалификации по ч.2 ст.186 УК.
ОСОБА_2 в апелляции также указал на то, что ОСОБА_6 избили 23 мая 2006 г., а судебно-медицинская экспертиза потерпевшему проведена спустя длительное время - только 18 июля 2006 г. В заключении не указано о потере сознания ОСОБА_6, эти данные судом взяты только со слов потерпевшего. Суд не принял во внимание, что ОСОБА_6 распивал с ними спиртные напитки и сам спровоцировал конфликт. Считая, что и по эпизоду обвинения с ОСОБА_6 его действия также подлежат квалификации по ч.2 ст.186 УК Украины, ОСОБА_2 просит приговор изменить и квалифицировать его действия по ч.2 ст.186 УК Украины.
Защитник осужденного ОСОБА_2 – адвокат ОСОБА_4 в своей апелляции указал на то, что по заключению судебно-медицинской экспертизы потерпевшему ОСОБА_5 причинены легкие телесные повреждения, которые не привели к утрате трудоспособности или кратковременному расстройству здоровья. Подсудимые ОСОБА_2 и ОСОБА_3 потерю сознания потерпевшим ОСОБА_5 отрицают. Полагая, что факт потери сознания потерпевшим ОСОБА_5 по делу не доказан и учитывая, что в ходе завладения имуществом ОСОБА_2 и ОСОБА_3 своими действиями причинили ОСОБА_5 легкие телесные повреждения, защитник просит изменить приговор и переквалифицировать действия осужденных по этому эпизоду обвинения на ч.2 ст.186 УК Украины.
Осужденный ОСОБА_3 в своей апелляции с дополнительными доводами и в возражениях на апелляцию прокурора указал, что повторное рассмотрение дела судом 1-й инстанции велось с обвинительным уклоном. В ходе судебного следствия не были допрошены свидетели по делу, в частности, свидетель ОСОБА_9, которая могла бы подтвердить тот факт, что мобильный телефон он забрал у ОСОБА_2 и намеревался его вернуть потерпевшему ОСОБА_6
Судом нарушены его права на защиту, поскольку не удовлетворены ходатайства о предоставлении ему общественного защитника, о возвращении дела на дополнительное расследование. Судом не учтены данные о его личности и обстоятельства, смягчающие наказание. Он не согласен с квалификацией его действий по ч.2 ст.187 УК, поскольку данных о потере сознания потерпевшими ОСОБА_5 и ОСОБА_6 , кроме их показаний, по делу нет. Он признает себя виновным по ч.2 ст.186, ч.1 ст.296 и ч.2 ст.357 УК Украины, раскаивается в содеянном и готов нести наказание за преступления, предусмотренные этими статьями, которые он считает совершил. ОСОБА_3 просит отменить приговор и направить дело на дополнительное расследование.
Заслушав судью-докладчика, мнение прокурора, поддержавшего доводы своей апелляции, пояснения осужденных ОСОБА_3 и ОСОБА_2, поддержавших поданные ими и защитником апелляции, исследовав материалы дела и обсудив доводы в пределах поданных апелляций, коллегия судей пришла к следующим выводам.
Постанавливая приговор, суд 1-й инстанции с достаточной полнотой установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности ОСОБА_3 и ОСОБА_2 в совершении преступлений, за которые они осуждены, при обстоятельствах и в объёме, изложенных в приговоре, при этом дал правильную юридическую оценку их действиям и в соответствии со ст.334 УПК Украины в мотивировочной части приговора привёл доказательства, исследованные в судебном заседании, подтверждающие причастность осужденных к инкриминируемым им в вину преступлениям.
В своих апелляциях осужденные ОСОБА_2 и ОСОБА_3, адвокат ОСОБА_4, оспаривая правильность квалификации по ч.2 ст.187 УК Украины по эпизоду нападения на потерпевшего ОСОБА_5, указали на отсутствие доказательств, подтверждающих потерю сознания потерпевшим при нападении на него и завладении его имуществом. Кроме того, ОСОБА_2, оспаривая правильность квалификации и по эпизоду нападения на потерпевшего ОСОБА_6, в апелляции приводит аналогичные доводы об отсутствии доказательств о потере сознания потерпевшим ОСОБА_6, указав также, что судебно-медицинские экспертизы потерпевшим ОСОБА_5 и ОСОБА_6 проведены спустя длительное время после совершенных на них нападениях.
Коллегия судей считает эти доводы не состоятельными по следующим основаниям:
Из акта судебно-медицинского освидетельствования потерпевшего ОСОБА_5 (т.1 л.д.33) следует, что он осмотрен судебно-медицинским экспертом 25 мая 2006 г. В акте зафиксированы телесные повреждения в виде ссадины в левой височной области, размерами 2,3х5 см, и аналогичной ссадины в наружном отделе левой надбровной области, которые по степени тяжести относятся к легким телесным повреждениям. Наличие указанных телесных повреждений подтверждено заключением судебно медицинской экспертизы №3466 от 9.07.2006 г. (т.1 л.д.179-180).
Потерпевший ОСОБА_6 освидетельствован судебно-медицинским экспертом 26 мая 2006 г. ( т.1 л.д.20). В акте освидетельствования в числе телесных повреждений на голове, туловище, верхних и нижних конечностях ОСОБА_6, отнесенных по степени тяжести к легким телесным повреждениям, зафиксирован также перелом костей носа, который по степени тяжести относится к легким телесным повреждениям, повлекшим кратковременное расстройство здоровья. Эти выводы подтверждены заключением проведенной по делу судебно- медицинской экспертизы ОСОБА_6 ( №4007 от 18.07.2006 г. т.1 л.д.186).
Таким образом, телесные повреждения, полученные потерпевшими ОСОБА_5 и ОСОБА_6 при совершении противоправных действий осужденными ОСОБА_2 и ОСОБА_3 зафиксированы в актах судебно-медицинского освидетельствования ОСОБА_6 на 3 день, а ОСОБА_5 - на 6 день после совершения инкриминируемых осужденным преступлений.
Из показаний потерпевшего ОСОБА_5 следует, что на строительной площадке в районе Холодной горы г.Харькова ему нанес удар кулаком сзади по голове ОСОБА_2, сбив его с ног, после чего лежавшего на земле потерпевшего ОСОБА_2 избивал совместно с ОСОБА_3, нанося удары по голове и туловищу, от которых он потерял сознание, а прийдя в себя, обнаружил пропажу своих документов и вещей.
Об указанных обстоятельствах нападения потерпевший ОСОБА_5 пояснял в своих первоначальных письменных объяснениях (.1 л.д.23-25), в своих последующих показаниях, данных в ходе досудебного следствия (т.1л.д.45,49,83) и в судебном заседании (т.3 л.д.62-64 ).
Эти стабильные показания потерпевшего ОСОБА_5 на протяжении досудебного и судебного следствия согласуются с исследованными в судебном заседании доказательствами: заключением судебно-медицинской экспертизы, установившей у ОСОБА_5 телесные повреждения в области головы, протоколами изъятия у ОСОБА_2 документов и вещей потерпевшего ОСОБА_5.(т.1 л.д.31,32), которые он опознал при предъявления их ему для опознания (т.1 л.д.46,47) , другими доказательствами, приведенными в приговоре, подтверждающими достоверность показаний ОСОБА_5
В процессе удержания ОСОБА_2 в группе с ОСОБА_3 похищенного имущества, принадлежащего потерпевшему ОСОБА_6, последнему в числе иных телесных повреждений подсудимые причинили перелом костей носа, который по заключению судебно-медицинской экспертизы по степени тяжести относится к легким телесным повреждениям, повлекшим кратковременное расстройство здоровья потерпевшего, что является одним из квалифицирующих признаков ст.187 УК Украины по критерию опасности для жизни и здоровья лица, повергшегося нападению, обоснованно инкриминированной в вину осужденным.
В связи с вышеизложенными обстоятельствами дела, установленными судом 1-й инстанции, коллегия судей оснований для изменения квалификации действий осужденных ОСОБА_2 и ОСОБА_3 не усматривает.
Относительно доводов подсудимых о нарушении их прав на защиту в связи с отказом в удовлетворении ходатайств о возвращении дела на дополнительное расследование и отводе прокурора, поддерживавшего государственное обвинение, коллегия судей считает, что мотивы принятых судом решений, изложенных в постановлениях суда об отказе в удовлетворении этих ходатайств(т.1 л.д.45,46,120, 121,126,127 ), соответствуют требованиям ст.58 и ч.1 ст.281 УПК Украины. Поскольку при рассмотрении дела судом 1-й инстанции интересы подсудимых ОСОБА_2 и ОСОБА_3 в судебном заседании в качестве защитников представляли профессиональные юристы – адвокаты ОСОБА_10,ОСОБА_11,ОСОБА_4,ОСОБА_12, то доводы осужденных о нарушении их права на защиту в связи с отказом суда 1-й инстанции в удовлетворении их ходатайств в предоставлении им «общественного защитника» не являются основанием для отмены приговора.
В своей апелляции осужденный ОСОБА_3 указал на то, что в судебном заседании судом не допрошена свидетель ОСОБА_9,которая могла бы подтвердить тот факт, что мобильный телефон, принадлежащий потерпевшему ОСОБА_6, он забрал у ОСОБА_2 и намеревался вернуть его потерпевшему.
Из материалов дела следует, что судом 1-й инстанции принимались меры к вызову не явившихся в судебное заседание свидетелей, доставке их приводом по постановлению суда (т.3л.д.98), в том числе и свидетеля ОСОБА_9, место нахождения которой на момент рассмотрения дела судом органами милиции установлено не было(т.3 л.д.109-112). В связи с этим участники процесса, в том числе и подсудимый ОСОБА_3, не возражали против оглашения в судебном заседании показаний свидетеля ОСОБА_9, данных ею в ходе досудебного следствия, что отражено в протоколе судебного заседания (т.3 л.д.142).
Из показаний же свидетеля ОСОБА_9 следует, что она мобильных телефонов, которыми завладели ОСОБА_2 и ОСОБА_3 в результате разбойного нападения на потерпевшего ОСОБА_6, не видела и о совершении этого преступления ей стало известно лишь от работников милиции, прибывших на квартиру ОСОБА_2 в связи с поданным заявлением ОСОБА_6 (т.1 л.д.51).
При назначении наказания ОСОБА_2 и ОСОБА_3, суд в приговоре привел данные о личности подсудимых, указав на отсутствие обстоятельств, смягчающих наказание осужденным, а одним из обстоятельств, отягчающим наказание, признал совершение ОСОБА_2 и ОСОБА_3 преступления по предварительному сговору группой лиц.
В соответствии со ст.67 УК Украины, если какое-либо из обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотрено особенной частью Уголовного Кодекса Украины как признак преступления, который влияет на квалификацию, суд не может ещё раз учитывать его при назначении наказания в качестве отягчающего наказание обстоятельства. Поскольку суд 1-й инстанции отягчающим наказание обстоятельством в приговоре признал один из квалифицирующих признаков ч.2 ст.187 УК Украины, инкриминированной в вину осужденным, коллегия судей признает обоснованными апелляционные доводы прокурора, изменяет приговор и исключает из его мотивировочной части указание суда 1-й инстанции о признании в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, совершение подсудимыми ОСОБА_2 и ОСОБА_3 преступления по предварительному сговору группой лиц.
В соответствии со ст.93 УПК Украины подлежит изменению приговор и в части взыскания с подсудимых судебных издержек в солидарном порядке, о чем также просит в своей апелляции прокурор.
На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.366,373,377 УПК Украины, коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляцию старшего помощника прокурора Ленинского района г.Харькова удовлетворить. Приговор Ленинского районного суда г.Харькова от 15 октября 2008 года, постановленный в отношении ОСОБА_2 и ОСОБА_3 изменить. Исключить из мотивировочной части приговора указание суда о признании в качестве обстоятельства, отягчающего наказание ОСОБА_2 и ОСОБА_3 совершение ими тупления по предварительному сговору в группе лиц.
Исключить из резолютивной части приговора указание суда о солидарном взыскании с осужденных ОСОБА_2 и ОСОБА_3 судебных издержек за проведение товароведческой экспертизы, указав о взыскании с осужденных за проведение товароведческой экспертизы по 176 грн.54 коп. с каждого в пользу НИЭКЦ при УМВДУ в Харьковской области.
Апелляции защитника ОСОБА_4, осужденных ОСОБА_2 и ОСОБА_3 оставить без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи