Справа № 753/11293/16-ц Головуючий 1 інстанція- Колесник О.М.

Провадження № 22-ц/824/1891/2021 Доповідач апеляційна інстанція- Савченко С.І.

У Х В А ЛА

іменем України

22 липня 2021 року м.Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Савченка С.І.,

суддів Верланова С.М., Мережко М.В.,

за участю секретаря Малашевського О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду заяву представника ОСОБА_1 адвокатаМельникова Дениса Олександровича про відвід судді Савченка С.І. у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Продовольча компанія «Зоря Поділля» до ОСОБА_1 про стягнення боргу за договором позики,-

в с т а н о в и в:

В провадженні Київського апеляційного суду перебуває вказана вище цивільна справа за позовом ТОВ «Продовольча компанія «Зоря Поділля» до ОСОБА_1 про стягнення боргу за договором позики.

Представник відповідача ОСОБА_1 адвокат Мельников Д.О. подав до суду заяву про відвід судді Савченка С.І. на підставі ст.37 ЦПК України, яка не допускає повторну участь судді у розгляді справи. Відвід мотивований тим, що постановою Верховного Суду від 03 березня 2021 року в даній справі скасована ухвала Київського апеляційного суду у складі судді Савченка С.І. про закриття провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Дарницького районного суду м.Києва від 05 червня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача Мельникова Д.О. про об`єднання в одне провадження зустрічного позову ОСОБА_1 до ТОВ «Продовольча компанія «Зоря Поділля» про визнання недійсним договору позики. Оскільки у касаційному порядку скасоване ухвалене суддею рішення у справі, то подальший розгляд справи за його участю неможливий.

Згідно ч.7 ст.40 ЦПК України питання про відвід вирішується невідкладно.

Згідно ч.2 ст.40 ЦПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Згідно ч.3 ст.40 ЦПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді

- 2 -

вирішується судом, що розглядає справу.

З огляду на те, що заява про відвід судді надійшла 20 липня 2021 року, тобто за два дні до засідання, то питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

В судовому засіданні в режимі відеоконференції представник відповідача адвокат Мельников Д.О. заяву про відвід судді підтримав, просив задоволити із викладених у заяві підстав.

Представник позивача ТОВ «Продовольча компанія «Зоря Поділля» адвокат Колісник Б.О.проти заявленого відводу заперечив, посилаючись на його безпідставність.

Вислухавши з цього приводу думку учасників, обговоривши відвід, колегія суддів дійшла висновку про необгрунтованість відводу з наступних підстав.

Встановлено, що ухвалою Київського апеляційного суду у складі судді Савченка С.І. закрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Дарницького районного суду м.Києва від 05 червня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача Мельникова Д.О. про об`єднання в одне провадження з даною справою зустрічного позову ОСОБА_1 до ТОВ «Продовольча компанія «Зоря Поділля» про визнання недійсним договору позики. Ухвала апеляційного суду мотивована тим, що ч.1 ст.353 ЦПК України не передбачає можливості оскарження ухвали суду першої інстанції щодо відмови в об`єднанні в одне провадження зустрічного та первісного позовів (правова позиція Верховного Суду у постанові від 27 червня 2018 року у справі № 522/3234/16).

Постановою Верховного Суду від 03 березня 2021 року апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволена, ухвала Київського апеляційного суду скасована, справа направлена для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції. Скасовуючи ухвалу, Верховний Суд виходив з того, що хоча резолютивна частина ухвали Дарницького районного суду м.Києва від 05 червня 2020 року не містиьть висновку суду про повернення зустрічного позову, проте її зміст свідчить, що суд фактично постановив ухвалу про поверенння.

Відповідно до ч.3 ст.37 ЦПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції не може брати участь у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанції, а також у новому розгляді справи після скасування ухвали чи рішення суду апеляційної інстанції.

Аналіз змісту даної норми дає підстави для висновку, що встановлена законодавцем недопустимість участі судді у новому розгляді справи після скасування ухвали чи рішення суду апеляційної інстанції стосується випадку, коли суддя брав участь у розгляді справи або питання по суті. Тобто за наслідками апеляційного перегляду вирішив справу, давши правову оцінку законності і орбгрунтованості судового рішення, яке оскаржується, і сформувавши відповідні правові висновки у судовому рішеннні.

В даному випадку, суддя Савченко С.І. розглядав апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Дарницького районного суду м.Києва від 05 червня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача Мельникова Д.О. про об`єднання в одне провадження з даною справою зустрічного позову ОСОБА_1 до ТОВ «Продовольча компанія «Зоря Поділля» про визнання недійсним договору позики.

Тобто, суддя не вирішував і не розглядав по суті апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду м.Києва від 05 червня 2020 року, яким вирішено по суті спір про стягнення боргу за договором позики, а відтак не давав оцінки законності і орбгрунтованості судового рішення, яке оскаржується і є предметом розгляду, та не формував відповідних правових висновків по суті справи.

За таких обставин, передбачені законом підстави для відводу судді відсутні.

Окрім того, вирішуючи заяву про відвід колегія суддів зазначає, що ч.4 ст.10 ЦПК

- 3 -

України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» покладають на суд обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року (§ 49-52) зазначено, що наявність безсторонності відповідно до п.1 ст.6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, допоки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію, то це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обгрунтованими.

Аналогічні висновки ЄСПЛ викладені у рішенні від 24 травня 1989 року у «Справі Гаусшильдта» (§ 46) де зазначено. що наявність безсторонності для цілей п.1 ст.6 Конвенції визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого легітимного сумніву з цього приводу.

Колегія суддів, оцінюючи наявність підстав для відводу за суб`єктивним критерієм, констатує відсутність будь-яких підстав стверджувати, що суддя Савченко С.І. виявляє особисту упередженість щодо розгляду даної справи. Презумпція особистої неупередженості судді діє, допоки не з`являться докази на користь протилежного.

За об`єктивним критерієм необхідно з`ясувати, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути побоювання учасників справи щодо відсутності безсторонності у певного судді об`єктивно виправдані. Водночас обставини, покладені в основу заяви представника відповідача про відвід судді Савченка С.І., не свідчать про існування підстав, визначених у ст.ст.36, 37 ЦПК України, які викликають чи можуть викликати сумнів у неупередженості та об`єктивності судді.

Отже, проаналізувавши обставини, наведені представником відповідача у його заяві про відвід судді Савченка СС.І. від участі у розгляді даної справи колегія суддів дійшла висновку, що вони не грунтуються на законі та їх не можна вважати об`єктивно обгрунтованими.

Керуючись ст.ст.36, 37, 40 ЦПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Відмовити у задоволенні заяви представника ОСОБА_1 адвоката Мельникова Дениса Олександровича про відвід судді Савченка С.І.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: