ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021року

м. Київ

справа № 500/6886/14

провадження № 51-5263км20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі

головуючого Макаровець А.М.,

суддів Короля В.В., Огурецького В.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Демчука П.О.,

прокурора Чагарного М.П.,

засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),

виправданого ОСОБА_2 (у режимі відеоконференції),

захисників Козака Ф.І. (у режимі відеоконференції),

Ксенофонтова Є.С. (у режимі відеоконференції),

ОСОБА_3 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014160460000182, за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 4 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Манта Кагульського району Республіки Молдова, жителя АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187, ч. 4 ст. 187 КК,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_3 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК,

за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, захисника Козака Ф.І. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирокІзмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 травня 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 4 серпня 2020 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вищевказаним вироком:

ОСОБА_2 виправдано за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187, ч. 4 ст. 187 КК у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні злочинів.

ОСОБА_4 виправдано за ч. 4 ст. 187 КК у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину.

ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_4 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 5 серпня 2014 року до 18 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2014 року до 7 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без розгляду.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задоволено частково та стягнуто солідарно з ОСОБА_4 і ОСОБА_1 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 6768 грн, 6000 грн за надання правової допомоги та 20 000 грн на відшкодування моральної шкоди; на користь ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 - по 20 000 грн кожному на відшкодування моральної шкоди.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 4 серпня 2020 року вирок суду змінив:

- абзаци перший та другий резолютивної частини вироку виклав у такій редакції:

« ОСОБА_2 визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 187 КК та ч. 4 ст. 187 КК та виправдати його у зв`язку із недоведеністю, що вказані злочини вчинені обвинуваченим;

ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК та виправдати його у зв`язку із недоведеністю, що вказаний злочин вчинив обвинувачений»;

- абзац дев`ятий резолютивної частини вироку виклав у наступній редакції:

«На підставі ч. 5 ст. 72 КПК (в ред. Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року), зарахувати засудженому ОСОБА_4 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період часу з 5 серпня 2014 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 4 серпня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

ОСОБА_4 та ОСОБА_1 визнані винуватими ув тому, що вони разом з іншими невстановленими особами 17 липня 2014 року близько 1:00 з корисливих мотивів, з метою вчинення розбійного нападу та заволодіння майном потерпілих ОСОБА_12 , діючи в групі, розподілили між собою ролі та спланували загальний план дій. Виконуючи кожний свою роль, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, вдягнувши на обличчя маски та озброївшись металевими фомками, вони проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_4 .

ОСОБА_1 згідно з розробленим планом залишився у дворі будинку потерпілих для спостереження за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_4 та двоє інших осіб шляхом зламу металопластикового вікна проникли в будинок ОСОБА_12 , де із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, та із погрозою застосування такого насильства почали завдавати руками, ногами та металевими фомками численних ударів потерпілому ОСОБА_10 , повалили його на підлогу та вимагали в нього гроші й інші цінності, заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани правої бокової поверхні шиї, а також забитої рани стегна і гомілки лівої ноги з виходом у рубцювання, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

У той час, коли двоє інших осіб утримували ОСОБА_10 на підлозі, ОСОБА_4 шукав у будинку гроші та інші матеріальні цінності. Зайшовши до кімнати ОСОБА_13 , він, погрожуючи застосуванням насильства, скинув її з ліжка та вимагав гроші.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння грошовими коштами родини ОСОБА_12 , ОСОБА_4 кинув у ОСОБА_9 , який прийшов на допомогу своєму батькові, металеву фомку, в результаті чого заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді рани нижньої третини правого передпліччя, яка відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого.

Захищаючи своє життя та життя й майно своєї родини, ОСОБА_9 з рушниці ІЖ-18 серії НОМЕР_1 калібру, яка знаходилася в будинку, здійснив декілька пострілів у бік злочинців, чим змусив їх втекти, внаслідок чого ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та інші особи не змогли довести до кінця свій злочинний намір на заволодіння майном потерпілих.

Органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався також у тому, що ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та невстановлені особи під час готування до злочину залучили ОСОБА_2 , який повинен був надати їм інформацію про сім`ю ОСОБА_12 та показати їхнє місце проживання. Відповідно до розподілених ролей та плану спільних дій ОСОБА_2 умисно, з корисливих мотивів, будучи обізнаним про те, де мешкає сім`я ОСОБА_12 , поїхав на своєму автомобілі БМВ в с. Утконосівка Ізмаїльського району, а інші учасники злочину на іншому автомобілі марки ВАЗ поїхали за ним. Виконуючи свою роль, ОСОБА_2 під`їхав до будинку АДРЕСА_4 , де проживає сім`я ОСОБА_12 , зупинився та увімкнув аварійну сигналізацію свого автомобілю, тим самим подавши знак іншим учасникам злочину про місце розташування будинку сім`ї ОСОБА_12 , після чого з місця злочину поїхав.

Такі дії ОСОБА_2 були кваліфіковані органами досудового слідства за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК.

Окрім того, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 обвинувачувалися в тому, що в березні 2014 року за попередньою змовою із невстановленою особою, відчуваючи матеріальні труднощі протягом тривалого часу, вирішили вчинити розбійний напад на когось із мешканців смт Ширяєве Ширяєвського району Одеської області з метою заволодіння грошовими коштами та золотими виробами.

Об`єктом нападу ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та невстановлена особа обрали сім`ю ОСОБА_6 , яка проживає в АДРЕСА_5 , а саме ОСОБА_7 , яка працювала головним бухгалтером Ширяєвської районної ради, та її матір ОСОБА_5 , яка була приватним підприємцем.

З метою приготування до злочину ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та невстановлена особа за декілька днів до вчинення злочину стежили за потерпілими, вивчаючи їхній графік роботи, маршрут пересування та години відвідування їх знайомими та родичами, знайшли водія, який повинен був відвести їх за вказаною адресою, а також підготували маски з прорізами для очей та зброю.

Згодом, 5 квітня 2014 року близько 2:00, ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та невстановлена особа з метою вчинення розбійного нападу та заволодіння чужим майном, вдягнувши маски на обличчя та озброївшись металевими фомками й пістолетом, проникли до будинку АДРЕСА_5 , де напали на потерпілих ОСОБА_5 і ОСОБА_7 , побили їх, після чого липкою стрічкою замотали їм руки, ноги та заклеїли роти, щоб вони не могли чинити опір і викликати допомогу. Зазначеними діями потерпілим ОСОБА_5 та ОСОБА_7 були заподіяні легкі тілесні ушкодження.

Після цього ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та невстановлена особа, приставляючи до голови потерпілих пістолет, почали вимагати в них гроші, інші матеріальні цінності.

У результаті розбійного нападу на сім`ю ОСОБА_15 , ОСОБА_2 та невстановлена особа відкрито заволоділи майном потерпілої ОСОБА_5 на загальну суму 500 412 грн, майном потерпілої ОСОБА_7 на загальну суму 18 775 грн, а також грошовими коштами потерпілої ОСОБА_6 , які знаходилися у будинку її матері ОСОБА_5 , на загальну суму 122 232 грн.

Таким чином, ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та невстановлена особа заволоділи грошовими коштами сім`ї ОСОБА_6 на загальну суму 641 419 грн, після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Зазначені дії ОСОБА_4 та ОСОБА_2 кваліфіковано органом досудового розслідування за ч. 4 ст. 187 КК.

Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Козак Ф.І. просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_1 , перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК і призначити йому покарання за цей злочин у межах строку його перебування під вартою під час попереднього ув`язнення та відбування покарання. Крім цього, захисник просить призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 187 КК на підставі ст. 69 КК.

Свої вимоги захисник мотивував тим, що:

- попередньої змови на розбійний напад між ОСОБА_1 і ОСОБА_4 не було і будь-яких доказів, які б свідчили про момент виникнення між ними змови на розбій та єдність умислу їхніх дій, у вироку місцевого суду та ухвалі апеляційного суду не наведено;

- висновок суду стосовно того, що ОСОБА_1 було відомо про те, що відбувається у будинку, є припущенням, оскільки ані досудовим слідством, ані судами не встановлено, чи насильство, застосоване до потерпілих, було спрямоване на заволодіння майном чи ж було намаганням втекти від потерпілих, однак у будь-якому разі ОСОБА_1 , який знаходився на вулиці на значній відстані, про насильство було невідомо, а тому він не може нести відповідальність за вчинення виконавцями більш тяжкого злочину, про який вони не домовлялися, у даному випадку мав місце ексцес виконавця;

-призначене ОСОБА_1 судом першої інстанції покарання є надто суворим через невідповідність тяжкості вчиненого ним злочину та його особі; суд призначив покарання без урахування пом`якшуючих обставин, відсутності обтяжуючих обставин та без урахування незначної ролі ОСОБА_1 у скоєному.

На думку захисника, суд апеляційної інстанції не використав наданих йому пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 408 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) повноважень для виправлення судової помилки та на порушення вимог ст. 419 КПК не дав належної оцінки і мотивовано не спростував усіх доводів сторони захисту, які були викладені в апеляційних скаргах.

Суд апеляційної інстанції також не взяв до уваги того, що ОСОБА_1 з дня звільнення з-під варти (7 лютого 2017 року) по день постановлення ухвали апеляційним судом (4 серпня 2020 року), тобто 3 роки і 6 місяців перебуваючи на волі, вів добропорядний спосіб життя: одружився, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_4 , та бабусю похилого віку, ІНФОРМАЦІЯ_5 , не ухилявся від явок у суди чи від відбування призначеного покарання. Крім того, ОСОБА_1 вже отримав покарання від потерпілого - численні проникаючі вогнепальні, сліпі, дробинні поранення тулуба та кінцівок, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, а попереднє ув`язнення за наявності цих ушкоджень протягом 2 років 6 місяців є достатньою попереджувальною виховною дією для ОСОБА_1 .

У касаційній скарзі прокурор проситьсудові рішення в частині виправдання ОСОБА_4 та ОСОБА_2 скасуватиу зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_4 , ОСОБА_2 в суді першої інстанції.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд апеляційної інстанції:

- відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, всупереч вимогам ст. 419 КПК не дав вичерпної відповіді на доводи апеляційної скарги, зокрема щодо неналежної оцінки судом першої інстанції достовірності показань потерпілої ОСОБА_5 , яка під час допиту в судовому засіданні в суді першої інстанції чітко вказала на ОСОБА_4 як на особу, яка здійснила напад на неї та її доньку ОСОБА_7 , і пояснила, що саме з ОСОБА_4 вона зірвала маску (шапку) з голови під час розбійного нападу та запам`ятала його обличчя;

- здійснив розгляд апеляційного провадження за відсутності потерпілих та не вжив усіх необхідних та достатніх заходів щодо належного повідомлення та виклику до суду апеляційної інстанції потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_7 для допиту і перевірки їхніх показань;

- при дослідженні доказів допустив порушення принципу безпосередності дослідження доказів, повторно не дослідив у повному обсязі за клопотанням прокурора довідку ДОТЗ МВС України щодо опрацювання інформації, отриманої у операторів телекомунікації інформації, в якій зафіксовано телефонні з`єднання між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ; протокол впізнання потерпілою ОСОБА_5 ОСОБА_4 за зовнішніми прикметами та відеозапис до нього; протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_16 та відеозапис до нього; крім того, не здійснив допиту потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_7 ;

- дослідивши протокол проведення слідчого експерименту від 12 вересня 2014 року, не обґрунтував, у зв`язку із чим надав оцінку лише його частині (відеозапису), чим фактично спотворив зміст дослідженого доказу;

- належним чином не мотивував свого рішення стосовно визнання довідки ДОТЗ МВС України щодо опрацювання інформації, отриманої в операторів телекомунікації інформації, такою, що не відповідає вимогам оформлення документа;

- необґрунтовано визнав неналежним доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілої ОСОБА_5 .

Судові рішення щодо ОСОБА_1 у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги, викладені в касаційній скарзі прокурора, і заперечує щодо скарги захисника.

Захисник Козак Ф.І. та засуджений ОСОБА_1 підтримали касаційну скаргу захисника та заперечили щодо задоволення касаційної скарги прокурора.

Захисник Ксенофонтов Є.С.заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора у частині, що стосується ОСОБА_2 , в іншій частині поклався на розсуд суду, щодо задоволення касаційної скарги захисника Козака Ф.І. також поклався на розсуд суду.

Захисник Воронов В.І. заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора та просить задовольнити касаційну скаргу захисника Козака Ф.І.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Захисник Козак Ф.І., висуваючи в касаційній скарзі доводи про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_1 на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, фактично звів зміст своєї скарги до необхідності надати доказам іншу оцінку, ніж та, яку надано судом, та встановити інші обставини, ніж ті, що були встановлені судом, що з урахуванням вищезазначених положень не є компетенцією суду касаційної інстанції.

Проте, як убачається зі змісту вироку, при його постановленні судом першої інстанції надано належну оцінку доводам ОСОБА_1 про те, що змови на вчинення розбійного нападу на родину ОСОБА_12 з іншими особами у нього не було, він мав умисел на вчинення крадіжки з будинку ОСОБА_12 , залишався у дворі, жодних дій не здійснював, не знав, що відбувається розбійний напад, і коли почув постріли в будинку, лише хотів побачити, що там відбувається, але, коли дійшов до дверей, був поранений.

Так, суд першої інстанції зазначив, що ці пояснення обвинуваченого спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_8 про те, що вона бачила під час нападу у вікні незнайомого в масці, в білих кросівках, у костюмі чорного кольору, з капюшоном на голові, а коли відкривала вікно, щоб викликати сусіда на допомогу, нападник кидався у вікно, розірвав сітку, але вона встигала закрити вікно, також він намагався закрити їй рота, коли вона кричала. На підтвердження показань потерпілої суд першої інстанції послався також на показання свідка ОСОБА_17 про те, що він спочатку почув крики, а потім - постріли.

Суд першої інстанції також зазначив, що у дворі будинку стояв мікроавтобус, а тому доводи ОСОБА_1 про те, що він вважав, що в будинку проживає лише стара жінка, не є слушними.

Судом апеляційної інстанції дано належно оцінку доводам, викладеним в апеляційній скарзі захисника Козака Ф.І., щодо перекваліфікації дій ОСОБА_1 на замах на вчинення крадіжки. Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що фактичні обставини справи беззаперечно свідчать про те, що після проникнення в будинок ОСОБА_12 нападники одразу застосували насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілих, заздалегідь приготувавши для цього необхідні предмети - металеві фомки, і лише активний супротив із застосуванням вогнепальної зброї завадив їм заволодіти майном потерпілих, а факт перебування ОСОБА_1 у дворі будинку пояснюється відведеною йому роллю та не створює підстав для кваліфікації його дій як замаху на вчинення крадіжки. До того ж суд апеляційної інстанції зазначив, що отримання ОСОБА_1 вогнепального поранення через двері свідчить про те, що останній перебував у безпосередній близькості до місця події, що також підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_8 , допитаної в суді апеляційної інстанції, які аналогічні її показанням, наданим у суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 187 КК є правильною.

Крім цього, у касаційній скарзі захисник ставить питання про призначення ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 187 КК на підставі ст. 69 КК, що свідчить про те, що сторона захисту фактично погоджується з кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 187 КК, та суперечить вимогам касаційної скарги щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_1 як замах на вчинення крадіжки.

При призначенні ОСОБА_1 покарання суд першої інстанції не встановив пом`якшуючих покарання обставин, передбачених ст. 66 КК, та взяв до уваги те, що обвинувачений вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, не визнав, у вчиненому не розкаявся.

Доводи сторони захисту про те, що невизнання вини особою не може бути обставиною, яка обтяжує покарання, є слушними. Проте, на думку Суду, з урахуванням встановлених обставин кримінального провадження зазначене загалом не вплинуло на загальну справедливість судового рішення, оскільки, як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_1 покарання, у тому числі, з урахуванням його ролі у вчиненому, що була менш активна, ніж роль ОСОБА_4 , якому суд призначив покарання на строк більший, аніж ОСОБА_1 .

Переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника Козака Ф.І., суд апеляційної інстанції встановив, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_1 покарання відповідно до вимог закону з урахуванням характеру, способу, мотивів, обставин вчинення злочину, поведінки ОСОБА_1 , які оцінив у їх сукупності, а також з урахуванням його особи та ролі у вчиненому злочині, тому доводи захисника про те, що ОСОБА_1 тривалий час перебуваючи на волі, вів добропорядний спосіб життя (одружився, має на утриманні малолітню дитину та бабусю похилого віку, від явок у суди чи від відбування призначеного покарання не ухилявся та вже покараний потерпілим), у цілому не спростовують правильності висновків суду щодо призначеного ОСОБА_1 покарання.

У зв`язку із цим вимоги касаційної скарги захисника Козака Ф.І. у цій частині не підлягають задоволенню.

У п.1 ч. 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали мають зазначатися встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Суд визнає обґрунтованими посилання прокурора на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК у зв`язку з тим, що доводів його апеляційної скарги належним чином не було перевірено та не наведено достатніх мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 та ОСОБА_2 визнати винуватими у вчиненні інкримінованих їм злочинів і призначити відповідне покарання. Прокурор наводив доводи на обґрунтування своїх вимог. Серед іншого посилався на показання потерпілої ОСОБА_5 у суді першої інстанції про те, що саме ОСОБА_4 , якого вона впізнала, вчинив напад на неї; протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_16 , який у присутності захисника показав маршрут слідування до будинку потерпілих ОСОБА_6 у смт Ширяєве Одеської області, куди він відвозив ОСОБА_2 та ОСОБА_4 ; дані довідки ДОТЗ МВС України, згідно з якою між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 відбувалися телефонні з`єднання за 10 днів до розбійного нападу на сім`ю ОСОБА_12 , напередодні нього та після вчинення злочину, хоча обвинувачені заперечували цей факт; показання потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_10 про те, що саме ОСОБА_2 напередодні вчинення злочину заходив до них, цікавився їхніми справами та повідомив злочинцям про розташування кімнат у їхньому будинку. Прокурор вважав, що суд першої інстанції не надав цим доказам належної оцінки.

Переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції повторно дослідив докази, проте в повній мірі не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора та не дав належної оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зокрема, залишив поза увагою доводи прокурора про те, що в суді першої інстанції ОСОБА_2 та ОСОБА_1 заперечували факт спілкування один з одним телефоном, тоді як згідно з довідкоюиДОТЗ МВС України між ними відбувалися телефонні з`єднання за 10 днів до розбійного нападу на сім`ю ОСОБА_12 ; щодо визнання неналежними доказами протоколу пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілої ОСОБА_5 та протоколу проведення слідчого експерименту від 12 вересня 2014 року.

В апеляційній скарзі прокурор зазначав також, що суд першої інстанції залишив поза увагою показання потерпілої ОСОБА_5 , яка під час допиту в судовому засіданні в суді першої інстанції чітко вказала на ОСОБА_4 як на особу, яка здійснила напад на неї та її доньку ОСОБА_7 , та пояснила, що саме з ОСОБА_4 вона зірвала маску (шапку) під час розбійного нападу та запам`ятала його обличчя. Проте суд апеляційної інстанції взагалі не надав оцінку цим показанням потерпілої.

Крім того, суд апеляційної інстанції у своєму рішенні зазначив, що судом під час апеляційного провадження були вжиті всі можливі заходи щодо забезпечення явки потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_7 та повторного їх допиту за клопотанням сторони обвинувачення, натомість зазначені особи не з`явилися в суд апеляційної інстанції.

Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_7 про судове засідання суду апеляційної інстанції 4 серпня 2020 року взагалі не було повідомлено.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Отже, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_2 в апеляційному порядку, апеляційний суд усупереч вимогам статей 370, 419 КПК не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та не дав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, в повній мірі не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, не проаналізував та не співставив їх із наявними у провадженні доказами та не надав вичерпної відповіді на ці доводи і всупереч положенням, передбаченим ст. 405 КПК, провів судове засідання без участі потерпілих

З урахуванням вимог, заявлених в апеляційній скарзі прокурора, зазначені прокурором недоліки можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції, тому Суд вважає, що є підстави для призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

З огляду на викладене ухвала апеляційного суду в частині виправдання ОСОБА_4 та ОСОБА_2 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ст. 405, частини 1 та 2 ст. 412, ст. 419 КПК) підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати вищезазначене, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, у тому числі шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 413, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Козака Ф.І. залишити без задоволення, касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Одеського апеляційного судувід 4 серпня 2020 року в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187, ч. 4 ст. 187 КК та ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 187 КК, за якими вони були виправдані, скасувати.

Призначити в цій частині новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В іншій частині вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 травня 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 4 серпня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

А.М. Макаровець В.В. Король В.П. Огурецький