ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/1045/20

          Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Морської Г.М., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі,  Державної фіскальної служби України   про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

ОСОБА_1 (далі-позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (далі-відповідач-1),  Державної фіскальної служби України (далі - відповідач 2), в якому просить:

- визнати бездіяльність ГУ  ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі та Державної фіскальної служби України по не присвоєнню майору податкової міліції ОСОБА_1 чергового спеціального звання підполковник податкової міліції протиправною;

- зобов`язати Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі направити подання до ДФС України про присвоєння заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі майору податкової міліції ОСОБА_1 чергове спеціальне звання підполковник податкової міліції. Державній фіскальній службі України присвоїти та зарахувати строк вислуги у спеціальному званні “підполковник податкової міліції” до вислуги років з 02.11.2019 року про що видати відповідний наказ ДФС України;

- зобов`язати ГУ ДФС у Херсонської області зробити перерахунок грошового забезпечення особи начальницького складу податкової міліції за час затримки присвоєння заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі майору податкової міліції ОСОБА_1 чергового спеціального звання підполковник податкової міліції з вини адміністрації ГУ ДФС у Херсонській області, провести виплати коштів згідно проведеного перерахунку грошового забезпечення. Надати копії розрахунків з підтверджуючими документами.

Ухвалою суду від 23.04.2020 р. позовну заяву залишено без руху, надано позивачу строк для усунення недоліків, а саме надати до суду оформлену належним чином позовну заяву із уточненим складом відповідачів, з викладом змісту позовних вимог щодо кожного з відповідачів, а також з наведенням обґрунтувань порушення оскаржуваною бездіяльністю прав, свобод, інтересів позивача кожним з відповідачів.

15.05.2020 р. позивач надіслав до суду заяву про уточнення позовних вимог, у якій просить:

- визнати бездіяльність ГУ  ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі та Державної фіскальної служби України щодо не вжиття заходів по присвоєнню майору податкової міліції ОСОБА_1 чергового спеціального звання підполковник податкової міліції протиправною;

- зобов`язати Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі здійснити заходи щодо підготовки матеріалів для присвоєння заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі майору податкової міліції ОСОБА_1 чергове спеціальне звання підполковник податкової міліції з 02.11.2019 року та направити оформлені матеріали до Державної фіскальної служби України.

- зобов`язати Державну фіскальну службу України видати наказ про присвоєння заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі майору податкової міліції ОСОБА_1 чергового спеціального звання підполковник податкової міліції та зарахувати строк вислуги у спеціальному званні "підполковник податкової міліції" до вислуги років з 02.11.2019 року;

- зобов`язати ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі зробити перерахунок грошового забезпечення за час затримки присвоєння заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі майору податкової міліції ОСОБА_1 чергового спеціального звання підполковник податкової міліції та провести виплати коштів згідно проведеного перерахунку грошового забезпечення. Надати копії розрахунків з підтверджуючими документами;

- стягнути  з відповідачів витрати по сплаті судового збору;

- встановити судовий контроль за виконанням судового рішення.

Ухвалою від 18.05.2020 р. відкрито провадження у справі, визначено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін у справі (у письмовому провадженні).

Ухвалою від 04.08.2020р. за клопотанням Державної фіскальної служби України суд перейшов до розгляду справи  за участю сторін, судове засідання призначене на 14.08.2020р.

Ухвалою від 14.08.2020 р. визначено подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.

Ухвалою від 26.08.2020 р. зупинено провадження у адміністративній справі до набрання законної сили рішенням у справі № 540/455/20.

Ухвалою від 23.07.2021р. поновлене провадження у справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач у період з 2001 р. (із перервою) працював у податковій міліції органів ДФС (ДПА, ДПС, Міндоходів) України. Із 02.11.2015 року мав спеціальне звання «майор податкової міліції». Із 02.11.2019 р. - набув право на присвоєння чергового спеціального звання «підполковник податкової міліції» в силу його відповідності спеціальному званню, передбаченому за займаною штатною посадою та закінченню встановленого строку вислуги в попередньому званні. Необхідною умовою для присвоєння чергового спеціального звання є наявність «позитивної атестації». Відповідно відповідач мав у встановленому порядку вирішити питання щодо присвоєння чергового спеціального звання шляхом проведення атестаційної процедури позивача. 26.12.2019          р. було проведено засідання атестаційної комісії по роботі з кадрами податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області. Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. Предметом атестаційної процедури щодо позивача було питання щодо досягнення ним 45-річного віку, що слідує з приписів пункту 7 Положення № 114, яким встановлюється вік перебування особи на службі залежно від присвоєного їй спеціального звання. На засідання атестаційної комісії позивач був запрошений лише за 15 хвилин до початку її проведення. Тому відмовився від участі у цій процедурі так як вважав, що цим грубо порушуються його права, а дії відповідача свідчать про перевищення наданих йому повноважень. Головним управлінням ДФС у Херсонській області. Автономній Республіці Крим та м. Севастополі належним чином не попереджено позивача про проведення позачергової атестації, не видано відповідного наказу про її проведення, відповідно не надано можливості здійснити підготовку до цього заходу, у т.ч. написати рапорт чи подання про проблемні питання, що його стосуються. Згідно атестаційного листа від 26.12.2019 №11 «За період з квітня 2017 року до грудня 2019 року» питання щодо присвоєння майору податкової міліції ОСОБА_1 чергового спеціального звання «підполковник податкової міліції» не вирішувалось взагалі. На думку позивача, атестаційна комісія по роботі з кадрами податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі мала б насамперед розглянути питання щодо присвоєння йому чергового спеціального звання, оскільки це є обов`язком роботодавця, відтак допустила протиправну бездіяльність, що порушила права позивача.

Із вказаних підстав просить суд задовольнити позов.

Відповідачі надіслали суду відзиви, у яких заперечили проти позову, мотивуючи тим, що у зв`язку з досягненням позивачем граничного віку перебування на службі на 07.10.2019 було призначене засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, на якому планувалося розглянути питання щодо продовження йому терміну перебування на службі понад граничний вік або звільнення зі служби за віком. Із планом проведення цього засідання ОСОБА_1 було своєчасно ознайомлено. Враховуючи перебування позивача у відпустці з 30.09.2019 по 06.11.2019 включно, атестаційною комісією було прийнято рішення про розгляд запланованого питання після виходу ОСОБА_1 з відпустки. Однак, з 07 листопада 2019 року по 11 грудня 2019 року позивач перебував на лікуванні та 12 грудня 2019 року приступив до служби, в той же день було затверджено план проведення 16 грудня 2019 року атестаційної комісії, на якому планувалося розглянути раніше заплановане питання щодо позивача, із яким його було ознайомлено. Враховуючи перебування позивача 16.12.2019 на лікарняному, атестаційною комісією було знов прийнято рішення про визначення дати проведення засідання з розгляду даного питання після виходу останнього з лікування.

26 грудня 2019 року було затверджено план проведення того ж дня о 16 год. 00 хв. атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, на якому планувалося розглянути раніше заплановане питання щодо продовження майору податкової міліції ОСОБА_1 терміну перебування на службі понад граничний вік. В той же день позивача було ознайомлено із зазначеним планом, про що свідчать власноручні заперечення позивача. Про факт відмови ОСОБА_1 від участі у проведенні атестаційної комісії 26 грудня 2019 року о 16 год. 00 хв. складено акт. Враховуючи ненадання ОСОБА_1 інформації про наявність у нього поважних причини, що унеможливлюють його участь у даному засіданні, атестаційною комісією було розглянуто дане питання по суті (протокол № 11 від 26.12.2019).

Крім того, 17.12.2019 ОСОБА_1 звернувся до ДФС України з питанням, серед інших, щодо присвоєння йому чергового спеціального звання «підполковник податкової міліції». За дорученням ДФС України від 20.12.2019 №32250/7/99-99-04-04-02-17 Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, за дорученням ДФС України, розглянуло зазначений запит та 23.12.2019 надало заявнику відповідь (лист від 23.12.2019 №3613/Л/21-22-04-01-13, якою роз`яснено порядок та процедуру присвоєння йому чергового спеціального звання «підполковник податкової міліції»). Таким чином, твердження позивача про несвоєчасне інформування його про проведення атестаційної комісії та неможливість через це підготуватися до такого засідання не відповідає дійсності.

Під час проведення атестації жодний з присутніх членів атестаційної комісії позитивну атестацію ОСОБА_1 не надав (протокол №11 від 26.12.2019). Окремо було звернуто увагу на тому, що рапорту щодо залишення на службі понад граничний вік до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від позивача не надходило. Атестаційною комісією не встановлено необхідності залишення позивача на службі понад граничний вік, враховано відсутність його ініціативи та бажання щодо залишення на службі понад граничний вік (неподання рапорту) атестаційною комісією прийнято рекомендацію керівництву щодо звільнення останнього з податкової міліції у запас. Враховуючи невиконання всієї сукупності визначених Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою КМ України від 29.07.91 №114 умов, необхідних для присвоєння ОСОБА_1 чергового спеціального звання, а саме: 1) відповідність чергового звання спеціальному званню, передбаченому займаною штатною посадою; 2)          закінчення встановленого строку вислуги в попередньому званні; 3) позитивна атестація, чергове спеціальне звання «підполковник податкової міліції» позивачу не присвоєно.

Із вказаних підстав відповідачі просять суд відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши наявні у справі документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 із 2001 р. працював у податковій міліції.

Наказом в.о. начальника ГУ ДФС у Херсонській області від 02.11.2015р. № 271-О позивачу присвоєне чергове спеціальне звання майор податкової міліції.

Наказом ГУ ДФС у Херсонській області № 297-0 від 01 серпня 2016 року "Про звільнення" ОСОБА_1 майора податкової міліції звільнено з податкової міліції у запас Збройних сил України з 01 серпня 2016 року за підпунктом "є" пункту 64 (за порушення дисципліни).

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року у справі № 821/1248/16 визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДФС у Херсонській області № 297-о від 01 серпня 2016 року про звільнення позивача та поновлено його на посаді.

Наказом Головного управління ДФС у Херсонській області від 20.12.2016р.  № 427-о ОСОБА_1 поновлений на посаді із 02.08.2016р.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року у справі № 821/1248/16 постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року скасовано, та прийнято нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Наказом Головного управління ДФС у Херсонській області від 28.04.2017р.  № 117-о визнаний таким, що втратив чинність наказ ГУ ДФС у Херсонській області від 20.12.2016р.  № 427-о, яким позивач поновлений на посаді.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28 листопада 2018 року касаційну скаргу задоволено частково. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року у справі № 821/1248/16 - скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.04.2019 року апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Херсонській області залишено без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року у справі № 821/1248/16 - залишено без змін.

Наказом Головного управління ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 16.05.2019р.  № 197-о скасований наказ Головного управління ДФС у Херсонській області від 28.04.2017р.  № 117-о, яким визнаний таким, що втратив чинність наказ ГУ ДФС у Херсонській області від 20.12.2016р.  № 427-о, яким позивач поновлений на посаді.

25.09.2019 року Головним управлінням ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі видано наказ, яким позивач зарахований до штату з 25.09.2019р. на посаду заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління.

З 25.09.2019 року ОСОБА_1 приступив до виконання обов`язків.

Судом встановлено, що спір між сторонами стосується присвоєння позивачу чергового спеціального звання «підполковник».

Відповідачі стверджують, що позивач не відповідає сукупності вимог, визначених Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою КМ України від 29.07.91 №114, необхідних для присвоєння чергового спеціального звання, а саме: 1) відповідність чергового звання спеціальному званню, передбаченому займаною штатною посадою; 2) закінчення встановленого строку вислуги в попередньому званні; 3) позитивна атестація, у зв`язку із чим чергове спеціальне звання «підполковник податкової міліції» позивачу не присвоєно.

Надаючи оцінку позиціям сторін, суд застосовує наступні правові норми.

Порядок присвоєння спеціальних звань особам начальницького складу податкової міліції регламентовано розділом III Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою КМ України від 29.07.91 №114 (далі – Положення № 114).

Пунктом 28 Положення №114 визначено перелік умов для присвоєння чергових спеціальних звань особам начальницького складу, а саме:

1) при відповідності чергового звання спеціальному званню, передбаченому займаною штатною посадою;

2) після закінчення встановленого строку вислуги в попередньому званні;

3) при позитивній атестації.

Відповідність спеціальних звань посадам начальницького складу податкової міліції визначена додатком №1 «Перелік посад начальницького складу підрозділів податкової міліції Державної фіскальної служби України, її територіальних органів, Університету державної фіскальної служби України та відповідних їм спеціальних звань» (далі - Перелік) до Інструкції про порядок призначення на посади та звільнення з посад осіб начальницького складу податкової міліції Державної фіскальної служби України, затвердженої наказом ДФС України від 15.06.2017 №421 (зі змінами).

Проведення атестації осіб начальницького складу податкової міліції передбачено розділом V Положення №114. При цьому, пунктом 47 Положення визначено, що при атестації осіб начальницького складу здійснюється всебічне оцінювання їх ділових, професійних, моральних та особистих якостей.

Порядок організації діяльності атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції ДФС України визначено "Положенням про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції Державної фіскальної служби України", затвердженого наказом ДФС України від 17.10.2014 року №198.

Відповідно до п. 16.2 Положення №198 графік проведення атестацій затверджується наказом керівника органу ДФС України і доводиться до відома працівників податкової міліції (під підпис) про час та місце засідання атестаційної комісії, які підлягають атестації не пізніше ніж за десять днів до її проведення.

Атестація проводиться як правило в присутності працівника, який проходить атестацію на засіданні атестаційної комісії в день, встановлений графіком. У разі неявки атестата на засідання без поважних причин атестаційна комісія має право провести атестацію за його відсутності. До поважних причин у цьому випадку можна віднести: хворобу, відпустку за сімейними обставинами, відрядження тощо. В разі виникнення поважних причин, особа яка атестується, повинна попередити (не менше ніж за добу) секретаря атестаційної комісії письмового або по телефону  (п.16.4 Положення).

Відповідно до пункту 16.5 Положення №198 працівник, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестаційної комісії в атестаційному листі (додаток 1), ставить свій підпис і дату. У разі незгоди з висновком атестаційної комісії працівник, який атестувався, щодо якого прийнято рішення, має право протягом 3 днів з часу ознайомлення з рішенням, подати мотивований рапорт на ім`я керівника, який має право призначати його на посаду.

Наказом ДФС України від 17.10.2014 №198 (зі змінами та доповненнями) затверджено Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції Державної фіскальної служби України (далі - Положення), пунктом 3 якого визначено, що з метою оцінки ділових, особистих і морально - психологічних якостей особового складу підрозділів податкової міліції утворюється атестаційна комісія. Пунктами 6 та 16 Положення визначено, що атестування працівників податкової міліції проводиться атестаційною комісією, яка має право, серед іншого, розглядати на своїх засіданнях питання присвоєння спеціальних звань.

Відповідно до плану проведення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, затвердженого першим заступником начальника Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі ОСОБА_2 26.09.2019 року, призначено засідання на 07.10.2019 року о 15:00 годині щодо розгляду питання про продовження терміну перебування на службі в податковій міліції понад граничний вік майору податкової міліції ОСОБА_1 , заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. З даним планом ОСОБА_1 ознайомився 26.09.2019 року.

Із 30.09.2019 року по 06.11.2019 року включно ОСОБА_1 перебував у черговій відпустці відповідно до наказу "Про надання відпустки" від 30.09.2019 року № 386-в.

Відповідно до протоколу № 7 засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 08.10.2019 року атестаційна комісія вирішила визначити дату проведення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі з розгляду питання щодо продовження терміну перебування на службі в податковій міліції понад граничний вік ОСОБА_1 після виходу останнього з чергової відпустки.

Із 07.11.2019 року по 17.11.2019 року включно ОСОБА_1 перебував на лікарняному відповідно до листа непрацездатності серія АДВ № 924761.

Із 20.11.2019 року по 30.11.2019 року включно ОСОБА_1 перебував на лікарняному відповідно до листа непрацездатності серія АДВ № 924874.

Із 02.12.2019 року по 11.12.2019 року включно ОСОБА_1 перебував на лікарняному відповідно до листа непрацездатності серія АДЛ № 754865.

Відповідно до плану проведення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, затвердженого першим заступником начальника Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Д. Сосиновичем 12.12.2019 року, призначено засідання на 16.12.2019 року о 15:00 годині щодо розгляду питання про продовження терміну перебування на службі в податковій міліції понад граничний вік майору податкової міліції ОСОБА_1 , заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. З даним планом ОСОБА_1 ознайомився 12.12.2019 року.

Із 16.12.2019 року по 22.12.2019 року включно ОСОБА_1 перебував на лікарняному відповідно до листа непрацездатності серія АДЛ № 755155.

Відповідно до протоколу № 10 засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 17.12.2019 року атестаційна комісія вирішила визначити дату проведення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі з розгляду питання щодо продовження терміну перебування на службі в податковій міліції понад граничний вік ОСОБА_1 після виходу останнього з лікарняного.

Відповідно до плану проведення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, затвердженого першим заступником начальника Головного управління ДФІС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі ОСОБА_2 26.12.2019 року, призначено засідання на 26.12.2019 року о 16:00 годині щодо розгляду питання про продовження терміну перебування на службі в податковій міліції понад граничний вік майору податкової міліції ОСОБА_1 , заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. На даному плані 26.12.2019 року ОСОБА_1 зазначив: "Заперечую, письмові заперечення будуть надані до 28.12.2019 року. З проведенням атестації не згоден.".

26.12.2019 року складено акт відмови ОСОБА_1 від участі у проведенні атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.

Відповідно до протоколу № 11 засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 26.12.2019 року атестаційна комісія вирішила  враховуючи, що майор податкової міліції ОСОБА_3 до  встановленого пунктом 7 Положення №114 граничного віку перебування на  службі, відсутність необхідності залишення його на службі понад граничний вік та той факт, що рапорту ОСОБА_1 щодо розгляду питання про залишення його на службі понад граничний вік перебування на службі до  Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим  та м. Севастополі не надходило, відповідно до пункту 8 та підпункту "а" пункту 64 Положення №114 майор податкової міліції ОСОБА_3 підлягає звільненню в запас Збройних Сил України з постановкою на військовий облік.

Відповідно до наказу Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 24.01.2020 року № 6-о "Про звільнення" звільнено з податкової міліції у запас Збройних Сил України майора податкової міліції ОСОБА_1 (М-111237), заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, 24 січня 2020 року, за підпунктом "а" пункту 64 (за віком) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Підстава: протокол засідання атестаційної комісії по роботі з кадрами податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 26.12.2019 року № 11.

Не погодившись із звільненням, ОСОБА_1 звернувся до суду.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 10.02.2021р. у справі № 540/455/20 позивач поновлений на посаді заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі з 24 січня 2020 року.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що про проведення атестації ОСОБА_1 повідомлено під підпис за 15 хвилин до її проведення, тобто менше ніж за 10 днів, що є порушенням Положення № 198. Крім цього, проведення атестації відбулось без участі ОСОБА_1 , що є прямим порушенням чинного законодавства і підставою для скасування наказу про звільнення.

Рішення суду набрало законної сили на підставі постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 30.06.2021р.

У справі, що розглядається відповідач стверджує, що чергове спеціальне звання «підполковник податкової міліції» позивачу не присвоєно, оскільки відсутнє виконання  всієї сукупності визначених Положенням №114 умов, необхідних для присвоєння чергового спеціального звання, а саме: 1) відповідність чергового звання спеціальному званню, передбаченому займаною штатною посадою; 2) закінчення встановленого строку вислуги в попередньому званні; 3) позитивна атестація.

Разом із тим відповідач надає докази та пояснення лише щодо відсутності позитивної атестації позивача.

Із приводу жданої обставини, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 78 КАС України обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 10.02.2021р. у справі № 540/455/20 та постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 30.06.2021р. у цій справі встановлено: «…Про проведення атестації   ОСОБА_1 повідомлено під підпис, лише за 15 хвилин до її проведення, тобто менше, ніж за 10 днів. Атестаційний лист та висновок до нього не були складені відповідачем.

Таким чином, проведення атестації  відбулося без  участі ОСОБА_1 , що є прямим порушенням чинного законодавства і підставою для  скасування  наказу про звільнення.

Крім того, 25.09.2019 року відповідачем видано наказ № 838-о "Про зарахування до штату" (цей наказ було скасовано рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 06.02.2020 року та залишено в силі  постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2020 р. по справі № 540/2504/19 ), яким майора податкової міліції ОСОБА_1 (М-111237)  зараховано з 25.09.2019 року до штату ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі на посаду заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління.  

Однак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що це поновлення на роботі є формальним та не відновлює порушені права позивача при звільненні, яке відбулося 01.08.2016 року як передбачено ст. 65 Закону України "Про виконавче провадження". Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується невідкладно в порядку, визначеному ст. 63 цього Закону.

Судом встановлено, що посада заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області обов`язково передбачає відповідно до  Закону України "Про державну таємницю" допуск до державної таємниці без якого не можливо виконувати свої функціональні обов`язки.

Відповідачем  не було поновлено порушене право та не допущено до роботи, не надано допуск до держтаємниці, який було скасовано 01.08.2016 року під час незаконного звільнення, що стало підставою для непродовження терміну перебування на службі згідно протоколу атестаційної комісії,  поновлено та не виплачено надбавки до грошового забезпечення за допуск до держтаємниці та особливі умови праці у розмірі 50% від грошового забезпечення. Не внесено відповідного запису до трудової книжки.

Таким чином, вірним є висновок суду першої інстанції, що у відповідача були відсутні підстави для проведення атестації ОСОБА_1 , оскільки позивач фактично не міг виконувати службові обов`язки у повному обсязі у зв`язку з тим, що йому не було поновлено допуск до державної таємниці, що є ще однією  підставою для  скасування  наказу про звільнення…».

Із наведеного вище слідує, що суд визнав проведення атестації позивача 26.12.2019р. незаконною і дана обставина підлягає врахуванню судом під час розгляду даної справи.

Також суд враховує поновлення позивача на посаді заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області із 01.08.2016 року, відтак закінчення встановленого строку вислуги в попередньому званні ОСОБА_1 із 02.11.2015р. є очевидним.

Крім цього відповідач 1 не надав суду жодного доказу не відповідності чергового звання спеціальному званню «підполковник податкової міліції», передбаченому займаною штатною посадою - заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі.

Суд відмічає, що відповідач 1 не розглядав питання присвоєння чергового спеціального звання позивачу саме через відсутність його позитивної атестації.

Щодо позовної вимоги про визнання бездіяльності ГУ  ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі та Державної фіскальної служби України щодо не вжиття заходів по присвоєнню майору податкової міліції ОСОБА_1 чергового спеціального звання підполковник податкової міліції протиправною, суд зазначає, що судом не встановлено протиправної бездіяльності відповідачів, оскільки відповідач 1 із жовтня 2019 року неодноразово призначав атестацію позивача, успішне проходження якої є обов`язковою умовою присвоєння чергового звання, тобто вчиняв дії, спрямовані на проведення атестації.

Відтак суд відмовляє у задоволенні позову у цій частині.

Щодо позовної вимоги «зобов`язати Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі здійснити заходи щодо підготовки матеріалів для присвоєння заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі майору податкової міліції ОСОБА_1 чергове спеціальне звання підполковник податкової міліції з 02.11.2019 року та направити оформлені матеріали до Державної фіскальної служби України», суд зазначає наступне.

Встановлення рішенням суду у справі № 540/455/20 порушень під час проведення атестації позивача 26.12.2019р. не має автоматичним наслідком визнання позивача таким, який має позитивну атестацію, що є необхідною умовою для присвоєння чергового спеціального звання.

Відтак без проведення атестації позивача у порядку, передбаченому чинним законодавством, відповідач 1 не вправі формувати та направляти до ДФС України матеріали для присвоєння заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі майору податкової міліції ОСОБА_1 чергового спеціального звання підполковник податкової міліції.

Враховуючи наведене, суд вважає, що належним способом захисту прав позивача є зобов`язання відповідача 1 вчинити дії щодо присвоєння заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі майору податкової міліції ОСОБА_1 чергового спеціального звання підполковник податкової міліції, у спосіб, передбачений пунктом 28 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою КМ України від 29.07.91 №114.

Разом із тим, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог: «- зобов`язати Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі здійснити заходи щодо підготовки матеріалів для присвоєння заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі майору податкової міліції ОСОБА_1 чергове спеціальне звання підполковник податкової міліції з 02.11.2019 року та направити оформлені матеріали до Державної фіскальної служби України.

- зобов`язати Державну фіскальну службу України видати наказ про присвоєння заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі майору податкової міліції ОСОБА_1 чергового спеціального звання підполковник податкової міліції та зарахувати строк вислуги у спеціальному званні "підполковник податкової міліції" до вислуги років з 02.11.2019 року;

- зобов`язати ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі зробити перерахунок грошового забезпечення за час затримки присвоєння заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі майору податкової міліції ОСОБА_1 чергового спеціального звання підполковник податкової міліції та провести виплати коштів згідно проведеного перерахунку грошового забезпечення», з огляду на наступне.

Виходячи зі змісту положень статті 5 КАС України, захисту підлягає вже порушене право, а не те, яке може бути порушено у майбутньому.

Разом з цим, відповідачем 1 на момент розгляду даної справи не направлені до відповідача 2 матеріали щодо присвоєння позивачу чергового спеціального звання, відтак і обов`язку щодо розгляду цього питання у відповіла 2 не виникло, як не виник обов`язок відповідача 1 проводити перерахунок грошового забезпечення з урахуванням присвоєння чергового звання. .

За таких обставин, відсутні підстави вважати, що відбулося порушення прав позивача у цій частині.

Відтак, суд дійшов висновку про передчасність наведених вище позовних вимог ОСОБА_1 .

Суд відмічає, що у разі незгоди з подальшими діями відповідачів щодо присвоєння йому чергового спеціального звання, позивач не позбавлений можливості звернутися до суду за захистом порушених прав.

Частиною 3 статті 139 КАС України визначено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Зобов`язати Головне управління Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (ЄДРПОУ 39394259, адреса: 73026, м. Херсон, проспект Ушакова, 75) вчинити дії щодо присвоєння заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі майору податкової міліції ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) чергового спеціального звання підполковник податкової міліції, у спосіб, передбачений пунктом 28 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою КМ України від 29.07.91 №114.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (ЄДРПОУ 39394259, адреса: 73026, м. Херсон, проспект Ушакова, 75) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) понесені судові витрати по сплаті судового збору у сумі 840,00 (вісімсот сорок) грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.   

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була  подана  у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили  після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя                                                                                                                           Г.М. Морська

кат.  106020000