______

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня   2021 року                                                                                

м. Чернівці

справа № 720/1119/19

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого        Одинака О.

суддів Владичана А.І., Половінкіної Н.Ю.

секретар Конецька Д.Г.

позивач Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України»

відповідач ОСОБА_1

позивач за зустрічним позовом ОСОБА_1

відповідач за зустрічним позовом Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України»

апеляційні скарги Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України на рішення Новоселицького районного суду Чернівецької області від 22 лютого 2021 року та додаткове рішення Новоселицького районного суду Чернівецької області від 17 травня 2021 року

головуючий в суді першої інстанції суддя Павлінчук С.С.

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

В травні 2019 року Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» (далі-АТ «Державний ощадний банк України») звернулося до суду з позовом.

Позивач просив стягнути з ОСОБА_1 на його користь заборгованість за кредитним договором у сумі 31 316 гривень 33 копійки.

Позов мотивований тим, що 18 вересня 2018 року між АТ «Державний ощадний банк України» і ОСОБА_1 був укладений договір комплексного банківського обслуговування фізичних осіб (далі - ДКБО) та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу з кредитним лімітом 25000 гривень строком на 60 місяців.

Внаслідок невиконання відповідачкою своїх зобов`язань за кредитним договором станом на 18 квітня 2019 року виникла заборгованість   у розмірі 31 316 гривень 33 копійки, яка складається з: суми кредиту у розмірі 24 750 гривень, прострочених відсотків у розмірі 4 939 гривень 69 копійок, пені у розмірі 765 гривень 85 копійок, заборгованості за РКО в сумі 743 гривень, інфляційних втрат в розмірі 50 гривень 38 копійок, трьох процентів річних в розмірі 67 гривень 38 копійок.

У вересні 2019 року ОСОБА_1 подала до суду зустрічний позов до АТ «Державний ощадний банк України» про захист прав споживача та стягнення коштів.

Зустрічний позов мотивувала тим, що з часу укладення 18 вересня 2018 року між нею та банком договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб вона не користувалась кредитними коштами, їх з рахунку не знімала та не розрахувалась ними, кредитну картку до даного часу не активовувала.

Будучи впевненою в тому, що кошти є на кредитному рахунку та вона ними не користувалась, ОСОБА_1 виїхала до Великобоитанії на заробітки, де перебувала до лютого 2019 року.

30 січня 2019 року, перебуваючи за кордоном, вона отримала від відповідача за зустрічним позовом смс-повідомлення з вимогою сплатити кредит в сумі 6 331 гривні, що її надзвичайно здивувало, оскільки вона вказаними кредитними коштами не користувалась.

Повернувшись додому в лютому 2019 року та звернувшись до банку за роз`ясненнями, вона дізналась про те, що 6 жовтня 2018 року з її кредитного рахунку були зняті кошти в сумі 24 750 гривень, хоча вона особисто ці кошти з картки не знімала та іншій особі дані цієї картки не передавала.

13 лютого 2019 року вона звернулась до поліції із заявою, в якій повідомила про заволодіння невідомомими особами шайхрайським шляхом грошовими коштами в сумі 24 750 гривень, які знаходились на її кредитній картці.

На даний час проводяться слідчі дії по встановленню обставин зняття зазначених коштів з її рахунку, блокування картки мобільного телефону позивачки та встановлення винної особи.

АТ «Державний ощадний банк України» в порушення прав позивачки за зустрічним позовом, незважаючи на належне повідомлення нею банку про неправомірне заволодіння кредитними коштами з її карткового рахунку, з 6 жовтня 2018 року нараховує проценти за користування цими коштами, пеню та інші виплати.

Позивачка не вчиняла жодних дій та не проявляла бездіяльності, які сприяли втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера(коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за кредитною карткою. В події, яка мала місце 6 жовтня 2018 року, наявні ознаки того, що невстановлені особи у спосіб, що не залежав від її волі, протиправно отримали доступ до її кредитного рахунку, внаслідок чого отримали можливість розпорядитись доступними на ньому кредитними коштами в розмірі 24 750 гривень всупереч волі власника рахунку. За таких обставин, у відповідача виникло зобов`язання щодо негайного відновлення залишку коштів на її рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції, тобто відновити суму в розмірі 24 750 гривень на кредитному рахунку позивачки.

Оскільки відповідач не перерахував вказані кошти на картковий рахунок позивачки до даного часу, то у відповідності до вимог закону він зобов`язаний сплатити позивачці пеню у розмірі 0,1 процента цієї суми за кожний день, що за період з 8 жовтня 2018 року до дня пред`явлення нею позову становить 8 439 гривень 75 копійок.

Короткий зміст рішень суду першої інстанції

Рішенням Новоселицького районного суду Чернівецької області від 22 лютого 2021 року в задоволенні позову АТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості та у задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «Державний ощадний банк України» про захист прав споживача та стягнення коштів відмовлено.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні первісного позову, мотивував своє рішення тим, що банк не довів, що він виконав свій обов`язок щодо повідомлення позивачки про здійснення 6 жовтня 2018 року операції на суму 24 750 гривень із рахунку відповідачки за допомогою електронного платіжного засобу, а тому він несе ризик збитків від здійснення такої операції.

Посилання АТ «Ощадбанк» на те, що ОСОБА_1 розголосила конфіденційну інформацію і саме у зв`язку із цим із її кредитного рахунку були списані кошти не було доведено в суді жодними належними та допустимими доказами.

Позивачем в позовній заяві та і в інших заявах по суті позовних вимог не зазначається які конкретно конфіденційні дані та у який спосіб розголошено відповідачкою та суду не було надано жодних доказів на підтвердження таких фактів.

Також банком не доведено, що відповідачка здійснила розпорядження щодо перерахунку таких грошових коштів та вчинила будь-які інші дії, що могли б призвести до списання таких грошових коштів з її рахунку в порушення умов ДКБО.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні зустрічного позову, мотивував своє рішення тим, що позивачка за даним позову помилково вважає, що до даних правовідносин слід застосувати положення норми пункту 37.2 статті 37 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні».

Зазначена стаття регулює відносини між емітентом та платником у випадках коли було здійснено неналежний платіж з рахунку особи за рахунок її власних коштів.

В свою чергу, по даній справі встановлено, що платіж був здійснений саме із кредитного рахунку ОСОБА_1 , тобто були перераховані кошти, які не належали платнику, а їх власником був банк, який таким чином кредитував власника кредитного рахунку на умовах передбаченого між ними договору.

Тільки після того, як користувач кредитного рахунку скористався коштами банку, вони переходять у його власність, та у нього у зв`язку із цим виникають грошові зобов`язання по їх поверненню, а до цього часу кошти на кредитному рахунку є власністю банку.

Враховуючи те, що банк у даному випадку поніс збитки за проведення такого платежу, то відповідно не можна покладати на нього ще й додаткову відповідальність у формі поновлення кредитного рахунку та стягнення пені за здійснення неналежного платежу.

Додатковим рішенням Новоселицького районного суду Чернівецької області від 17 травня 2021 року стягнуто з АТ «Державний ощадний банк України» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 41 446 гривень.

Суд першої інстанції мотивував додаткове рішення тим, що вартість наданих ОСОБА_1 адвокатським об`єднанням «Кирилюк і партнери» послуг у справі за позовом АТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості становить 41 446 гривень.

Враховуючи те, що у задоволенні первісного позову відмовлено, вказані кошти підлягають стягненню з банку на користь ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг

В апеляційній скарзі АТ «Державний ощадний банк України» просить рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні первісного позову скасувати та задовольнити вказаний позов в повному обсязі.

В іншій апеляційній скарзі АТ «Державний ощадний банк України» просить додаткове рішення суду скасувати та відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про стягнення витрат на правову допомогу в повному обсязі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційні скарги

Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Обставина розголошення персональних даних не може бути доведена матеріальними доказами та показаннями свідків зі сторони позивача за первісним позовом, оскільки ні банк, ні його працівники не здійснюють контроль та нагляд за діями клієнтів, не перебувають з ними цілодобово, не здійснюють прослуховування їх дзвінків.

Тому дана обставина не може бути доведена фізично та юридично позивачем, а ризик саме несанкціонованого доступу до даних платіжної картки, понесення збитків в результаті цього умовами ДКБО покладається саме на клієнта.

Висновок суду щодо не інформування банком клієнта про операції по рахунку є необґрунтованим, адже саме на клієнта покладається обов`язок заявляти та отримувати інформацію про рух коштів на його рахунку.

Представниками банку було вказано документально, а також в процесі судового розгляду справи, перелік даних, розголошення яких тягне за собою можливість перерахування коштів.

Сам факт перерахування коштів на інший рахунок не може бути підтвердженням привласнення коштів відповідачки іншими особами не за її власним волевиявленням.

Відповідачка своїми діями та/або бездіяльністю посприяла утраті або незаконному використанню інформації, що дає змогу ініціювати платіжні операції.

Також апелянт посилається на те, що суд першої інстанції ухвалив додаткове рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В детальному описі робіт представник ОСОБА_1 зазначає перелік наданих послуг, які не стосуються позову АТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, а стосуються зустрічного позову.

Крім того, представником ОСОБА_1 було надано до вказаного розрахунку ряд клопотань щодо підготовки адвокатських запитів та отриманих у відповідності до них доказів, у долученні яких до матеріалів справи судом було відмовлено.

Також представником безпідставно було долучено до переліку наданих послуг клопотання про відкладення розгляду справи в суді з особистих причин.

Помилковим є висновок суду першої інстанції про те, представниками банку не було заявлено щодо співмірності понесених ОСОБА_1 витрат на правову допомогу.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

ОСОБА_1 , в інтересах якої діє ОСОБА_2 , подала відзив на апеляційну скаргу банку на додаткове рішення Новоселицького районного суду Чернівецької області від 17 травня 2021 року.

Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а додаткове рішення суду першої інстанції без змін.

Посилається на те, що судове рішення є законним та обґрунтованим, а аргументи апеляційної скарги безпідставними.

В додатковій угоді до договору про надання юридичної допомоги від 4 вересня 2019 року чітко зазначено, що вартість послуг, які надаються Адвокатським об`єднанням «Кирилюк і партнери» у справі за позовом АТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, сторони погодили у фіксованому розмірі незалежно від витрат часу на виконання замовлених послуг, а саме в сумі 41 446 гривень.

Представником ОСОБА_1 було надано суду всі документи, які підтверджують факт понесення ОСОБА_1 вказаних витрат на правничу допомогу.

Жоден з представників позивача за первісним позовом не заявив в суді клопотання про зменшення витрат на правничу допомогу.

Мотивувальна частина

Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

Встановлено, що відповідно до заяви про приєднання №529284125 від 18 вересня 2018 року до договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб, який затверджений постановою правління АТ «Ощадбанк» від 5 серпня 2015 року №694, та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу, складовою якої є заява на встановлення відновлювальної кредитної лінії, ОСОБА_1 був встановлений кредитний ліміт в сумі 25 000 гривень строком на 60 місяців з можливим продовженням на той самий строк (а.с.12-17 т.1).

Відповідно до пункту 6.1 заяви на встановлення відновлювальної кредитної лінії підписанням цієї заяви клієнт погоджується з умовами користування кредитом відповідно до умов договору та підтверджує укладення між ним і банком кредитного договору.

Згідно пунктів 6.6 та 6.6.1 заяви процентна ставка за кредитом є фіксованою і складає 38 відсотків річних.

Відповідно до пункту 6.9 датою укладення кредитного договору є дата підписання заяви уповноваженим працівником; датою надання кредиту (частин кредиту) є дата використання клієнтом кредитного ліміту (кредитних коштів), але не раніше дати першого зарахування заробітної плати (умова застосовується для зарплатних карток).

Відповідно до виписки по картковому рахунку № НОМЕР_1 , який оформлений на ОСОБА_1 , було встановлено, що із даного кредитного рахунку 6 жовтня 2018 року о 10 годині 5 хвилин було здійснено електронний переказ коштів в сумі 24 750 гривень за допомогою платіжної системи «UKR KIEV IPAY P2P», а в 10 годин 45 хвилин цього ж дня було здійснено перевірку балансу на даній картці.

Судами також встановлено, що 4 вересня 2019 року між адвокатським об`єднанням «Кирилюк і партнери» та ОСОБА_1 було укладено договір про надання юридичної (правової) допомоги № 61 /19 (а.с.106-107 т.2).

У додатковій угоді № 1 до вищевказаного договору від 4 вересня 2019 року визначено, що вартість наданих послуг у цивільній справі за позовом АТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості, сторони погодили у фіксованому розмірі незалежно від витрат часу на виконання замовлених послуг, а саме в сумі 41 446 гривень (а.с.110 т.2).

Згідно з квитанціями   №0.0.1955014330.1 від 23 грудня 2020 року на суму 11 583 гривні, №0.0.1908509692.1 від 17 листопада 2020 року на суму 8 807 гривень, №0.0.2028070613.1 від 23 лютого 2021 року на суму 8 750 гривень, №63 від 25 вересня 2019 року на суму 7 306 гривень №42 від 5 вересня 2019 року на суму 5 000 гривень, ОСОБА_1 сплатила адвокатському об`єднанню «Кирилюк і партнери» за надані ним послуги всього 41 446 гривень (а.с.113-114 т.2).

Позиція апеляційного суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови

Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу АТ «Державний ощадний банк України на рішення Новоселицького районного суду Чернівецької області від 22 лютого 2021 року слід залишити без змін, а апеляційну скаргу АТ «Державний ощадний банк України на додаткове рішення Новоселицького районного суду Чернівецької області від 17 травня 2021 року слід задовольнити частково.

Відповідно до вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Статтею 264 ЦПК України визначено питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення суду.

Оскаржуване рішення відповідає зазначеним вимогам закону, проте додаткове рішення суду таким вимогам в повній мірі не відповідає, виходячи з наступного.

Відповідно до частин першої, другої статті 207 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

За змістом статей 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з частинами першою-другою статті 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

Відповідно до частини першої статті 634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (частина перша статті 638 ЦК України).

Згідно з частинами першою-третьою статті 1066 ЦК України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, за договором банківського рахунка банк зобов`язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком. Банк має право використовувати грошові кошти на рахунку клієнта, гарантуючи його право безперешкодно розпоряджатися цими коштами. Банк не має права визначати та контролювати напрями використання грошових коштів клієнта та встановлювати інші, не передбачені договором або законом, обмеження його права розпоряджатися грошовими коштами на власний розсуд.

Відповідно до частин першої-третьої статті 1068 ЦК України банк зобов`язаний вчиняти для клієнта операції, які передбачені для рахунків даного виду законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка. Банк зобов`язаний зарахувати грошові кошти, що надійшли на рахунок клієнта, в день надходження до банку відповідного розрахункового документа, якщо інший строк не встановлений договором банківського рахунка або законом. Банк зобов`язаний за розпорядженням клієнта видати або перерахувати з його рахунка грошові кошти в день надходження до банку відповідного розрахункового документа, якщо інший строк не передбачений договором банківського рахунка або законом.

У разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом (стаття 1073 ЦК України).

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі статтею 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Частинами першою, другою статті 551 ЦК України визначено, що предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди (стаття 611 ЦК України).

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Одним із видів порушення зобов`язання є прострочення - невиконання зобов`язання в обумовлений сторонами строк.

Згідно з частиною другою статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 на спростування доводів позовної заяви АТ «Державний ощадний банк України про наявність у неї заборгованості за кредитним договором від 18 вересня 2018 року зазначала про те, що в період з дня укладення між нею та банком такого кредитного договору та по 6 жовтня 2018 року платіжна картка знаходилася безпосередньо в її володінні, вона жодних коштів з неї не знімала, вказану картку не передавала третім особам, не розголошувала інформацію про її рахунок і не отримувала жодних повідомлень від банку або запитів про підтвердження (санкціонування) операцій з переказу коштів. Про операції з коштами на своєму рахунку та зменшення суми залишку на ньому вона довідалася в лютому 2019 року, звернувшись до банку, який надав їй роздруківку з її карткового рахунку.

За фактом незаконного заволодіння коштами, належними ОСОБА_1 , Новоселицьким відділенням поліції Сторожинецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 190 КК України.

Статтею 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» визначено, що держатель електронного платіжного засобу - фізична особа, яка на законних підставах використовує електронний платіжний засіб для ініціювання переказу коштів з відповідного рахунку в банку або здійснює інші операції із застосуванням зазначеного електронного платіжного засобу. Електронний платіжний засіб - платіжний інструмент, який надає його держателю можливість за допомогою платіжного пристрою отримати інформацію про належні держателю кошти та ініціювати їх переказ. Переказ коштів (далі - переказ) - рух певної суми коштів з метою її зарахування на рахунок отримувача або видачі йому у готівковій формі. Ініціатор та отримувач можуть бути однією і тією ж особою. Помилковий переказ - рух певної суми коштів, внаслідок якого з вини банку або іншого суб`єкта переказу відбувається її списання з рахунку неналежного платника та/або зарахування на рахунок неналежного отримувача чи видача йому цієї суми у готівковій формі. Неналежний переказ - рух певної суми коштів, внаслідок якого з вини ініціатора переказу, який не є платником, відбувається її списання з рахунка неналежного платника та/або зарахування на рахунок неналежного отримувача чи видача йому суми переказу в готівковій чи майновій формі. Платіжна картка - електронний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі в касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором. Платіжна система - платіжна організація, учасники платіжної системи та сукупність відносин, що виникають між ними при проведенні переказу коштів. Проведення переказу коштів є обов`язковою функцією, що має виконувати платіжна система. Платник - особа, з рахунка якої ініціюється переказ коштів або яка ініціює переказ шляхом подання/формування документа на переказ готівки разом із відповідною сумою коштів. Неналежний платник - особа, з рахунка якої помилково або неправомірно переказана сума коштів. Отримувач - особа, на рахунок якої зараховується сума переказу або яка отримує суму переказу у готівковій формі. Неналежний отримувач - особа, якій без законних підстав зарахована сума переказу на її рахунок або видана їй у готівковій формі.

Згідно з пунктом 14.12 статті 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, користувач платіжної системи зобов`язаний використовувати електронний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України та умов договору, укладеного з емітентом, і не допускати використання електронного платіжного засобу особами, які не мають на це права або повноважень. Використання електронного платіжного засобу за довіреністю не допускається, крім випадку емісії додаткового електронного платіжного засобу для довіреної особи.

Згідно з пунктом 2 Розділу VI «Загальні вимоги до безпеки здійснення платіжних операцій та управління ризиками» Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням,затвердженого постановою Правління Національного банку України від 05 листопада 2014 року № 705, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 705), емітент зобов`язаний не розкривати іншим особам, крім користувача, ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу виконувати платіжні операції з використанням електронного платіжного засобу. Емітент під час видачі електронного платіжного засобу за наявності можливості змінити ПІН користувачем зобов`язаний проінформувати користувача про це право та запропонувати змінити ПІН. Користувач зобов`язаний надійно зберігати та не передавати іншим особам електронний платіжний засіб, ПІН та інші засоби, які дають змогу користуватися ним.

Відповідно до пункту 3 розділу VI Положення № 705 банк зобов`язаний у спосіб, передбачений договором: 1) повідомляти користувача про здійснення операцій з використанням електронного платіжного засобу; 2) забезпечити користувачу можливість інформувати банк про втрату електронного платіжного засобу та/або платіжні операції, які не виконувалися користувачем; 3) реєструвати та протягом строку, передбаченого законодавством України для зберігання електронних документів, зберігати інформацію, що підтверджує факт інформування банком користувача та користувачем банку. 4) Банк у разі невиконання обов`язку з інформування користувача про здійснені операції з використанням електронного платіжного засобу несе ризик збитків від здійснення таких операцій.

Аналогічні положення містяться і в пунктом 14.4 статті 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні».

Згідно з пунктом 5 розділу VI Положення № 705 користувач зобов`язаний контролювати рух коштів за своїм рахунком та повідомляти емітента про операції, які не виконувалися користувачем.

Користувач після виявлення факту втрати електронного платіжного засобу та/або платіжних операцій, які він не виконував, зобов`язаний негайно повідомити банк або визначену ним юридичну особу в спосіб, передбачений договором. До моменту повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій та відповідальність несе користувач, а з часу повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій за електронним платіжним засобом користувача несе банк. Втратою електронного платіжного засобу є неможливість здійснення користувачем контролю (володіння) за електронним платіжним засобом, неправомірне заволодіння та/або використання електронного платіжного засобу чи його реквізитів (пункт 6 розділу VI Положення № 705).

Згідно з пунктами 7, 8 розділу VI Положення № 705 емітент або визначена ним юридична особа під час отримання повідомлення та/або заяви про втрату електронного платіжного засобу та/або платіжні операції, які не виконувалися користувачем, зобов`язаний ідентифікувати користувача і зафіксувати обставини, дату, годину та хвилини його звернення на умовах і в порядку, установлених договором. Емітент після надходження повідомлення та/або заяви про втрату електронного платіжного засобу та/або платіжні операції, які не виконувалися користувачем, зобов`язаний негайно зупинити здійснення операцій з використанням цього електронного платіжного засобу. Емітент у разі здійснення помилкового або неналежного переказу, якщо користувач невідкладно повідомив про платіжні операції, що ним не виконувалися, після виявлення помилки негайно відновлює залишок коштів на рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції. Емітент у разі повідомлення користувачем про незавершену операцію з унесення коштів через платіжні пристрої банку-емітента на рахунки, відкриті в банку-емітенті, після подання користувачем емітенту відповідного документа, що підтверджує здійснення цієї операції, негайно зараховує зазначену в цьому документі суму коштів на відповідний рахунок.

Відповідно до пункту 9 розділу VI Положення № 705 користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

Судом першої інстанції правильно встановлено ту обставину, що банк не довів факт повідомлення користувача ОСОБА_1 про здійснення 6 жовтня 2018 операції по її платіжній картці на суму 24 750 гривень з використанням електронного платіжного засобу, що позбавило останню можливості вчасно у відповідності до вимог пункту 6 розділу VI Положення № 705 повідомити позивача про виявлені нею платіжні операції, які вона не виконувала.

Аргумент апеляційної скарги про те, що саме на клієнта покладається обов`язок заявляти та отримувати інформацію про рух коштів по рахунку, є необгрунтованим, оскільки, як передбачено положеннями пункту 14.4 статті 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» та пункту 3 розділу VI Положення № 705 саме банк зобов`язаний повідомляти користувача про здійснення операцій з використанням електронного платіжного засобу.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що у такому випадку саме АТ «Державний ощадний банк України» несе ризик збитків від здійснення такої операції, оскільки не виконав свого обов`язку з інформування користувача про здійснені операції з використанням електронного платіжного засобу.

Окрім того, помилковим є аргумент апеляційної скарги про те, що оскільки операцію по платіжній картці ОСОБА_1 на суму 24 750 гривень було проведено коректно з використанням всіх необхідних реквізитів платіжної картки банку , є доведеним факту розголошення ОСОБА_1 персональних даних третім особам, що призвело до здійснення протиправних переказів коштів з її рахунку.

Верховним Судом в постанові від 07 липня 2021 року у справі № 370/476/16-ц роз`яснено про те, що сам по собі факт коректного вводу вихідних даних для ініціювання такої банківської операції, як списання коштів з рахунку користувача, не може достовірно підтверджувати ту обставину, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

Лише наявність обставин, які безспірно доводять, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, є підставою для притягнення його до цивільно-правової відповідальності.

Наведені правила визначають предмет дослідження та відповідним чином розподіляють між сторонами тягар доведення, а отже, встановленню підлягають обставини, які беззаперечно свідчитимуть, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції від його імені. В разі недоведеності обставин, які безспірно свідчать про те, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, необхідно виходити з відсутності вини користувача у перерахуванні чи отриманні спірних грошових коштів.

За змістом частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).

Частиною другою статті 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з частиною першою статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до частин першої, другої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

АТ «Державний ощадний банк України» у своїй апеляційній скарзі посилалося на те, що ОСОБА_1 в суді першої інстанції була допущена можливість використання платіжної картки її чоловіком, проте такі твердження апелянта не можуть братися до уваги апеляційним судом, враховуючи те, що вказана обставина є лише припущенням відповідачки, а не доведеним належними та допустимими доказами фактом.

Таким чином, відмовляючи у задоволенні первісного позову, суд першої інстанції, з висновком якого погоджується й апеляційний суд, з урахуванням відсутності обставин, які безспірно доводять, що відповідачка  своїми діями чи бездіяльністю сприяла втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, дійшов правильного висновку про відсутність вини відповідачки як підстави цивільно-правової відповідальності у знятті грошових коштів з її кредитного рахунка та відсутності підстав для покладання на неї обов`язку з погашення заборгованості за кредитом.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією, яку Верховний Суд виклав в постановах від 28 лютого 2018 року у справі № 725/314/15-ц та від 17 лютого 2020 року у справі № 171/994/17-ц.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до АТ «Державний ощадний банк України» про захист прав споживачів та стягнення збитків не оскаржується, а тому перегляду в апеляційному порядку в цій частині не підлягає.

Щодо аргументів апеляційної скарги про незаконність та необгрунтованість додаткового рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з частинами першою, третьою статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу та витрати пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Згідно з частиною другою статті 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд, відповідно до частини третьої статті 137 ЦПК України, враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Витрати на професійну правничу допомогу, відповідно до положень вказаної вище статті, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

В силу частин третьої, четвертої статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Адвокатський гонорар може існувати в двох формах - фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплати гонорару, який зазначено як погодинну оплату, є кількість годин помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв.

Частиною п`ятою статті 137 ЦПК встановлено, що у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з частиною шостою статті 137 ЦПК обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

При стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність) або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного до договору (статті 12, 46, 56 ЦПК України). Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Зазначені критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

При цьому неспівмірність витрат на правничу допомогу й передбачених законом критеріїв є підставою для подання стороною-опонентом клопотання про зменшення розміру витрат, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка подає таке клопотання. Кодексом не передбачено можливості суду ініціювати питання про зменшення витрат на правничу допомогу.

Такий висновок викладений Верховним Судом в постановах від 20 травня 2020 року у справі № 154/1435/18-ц та від 17 березня 2021 року у справі № 712/1720/19.

Апеляційний су вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що представниками АТ «Державний ощадний банк України » не заявлялося в суді клопотання про зменшення судових витрат на правову допомогу, які просить стягнути з банку на свою користь ОСОБА_1 .

Аналіз матеріалів справи свідчить, що у запереченні на заяву відповідачки про ухвалення у справі додаткового рішення про стягнення витрат на правову допомогу від 9 березня 2021 року, поданій до суду першої інстанції, представник позивача зазначав про те, що розрахунки, надані відповідачкою на підтвердження таких витрат, є завищеними, оскільки сума заявлених вимог значно перевищує ціну позову, у даних розрахунках міститься перелік наданих послуг щодо представництва інтересів відповідачки у кримінальному провадженні, стороною якого банк не був та надання до вказаного розрахунку ряду клопотань щодо підготовки адвокатських запитів та відповідно до них заяв про долучення доказів до матеріалів справи, у задоволенні яких судом першої інстанції було відмовлено.

Окрім того, як не заперечує сам представник відповідачки у відзиві на апеляційну скаргу, представником банку в судовому засіданні, яке мало місце 17 травня 2021 року, було вказано про неспівмірність таких витрат на правничу допомогу, проте замість того, щоб просити такі витрати зменшити, він заявив про відмову у їх стягненні в повному обсязі.

Приймаючи до уваги та оцінюючи доводи, викладені у заяві представника позивача від 9 березня 2021 року, апеляційний суд дійшов висновку про те, що аргументи, викладені у даній заяві, по суті є клопотанням про зменшення витрат на оплату правничої допомоги у розумінні частин п`ятої, шостої статті 137 ЦПК України.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією, яку Верховний Суд виклав в постанові від 13 січня 2021 року у справі № 724/1837/19.

Проте апеляційним судом не можуть братися до уваги вищевказані  аргументи заперечення від 9 березня 2021  року про невідповідність  ряду зазначених в детальному  описі робіт наданих адвокатським обє`днанням «Кирилюк і партнери» послуг ОСОБА_1 тому обсягу послуг, які насправді вчинялися адвокатами у справі за позовом АТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості, оскільки в межах цієї справи розмір гонорару адвоката встановлений сторонами договору у фіксованому розмірі і не залежить від обсягу послуг та часу витраченого представником позивача, а отже є визначеним.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією, яку Верховний Суд виклав в постанові від 28 грудня 2020 року у справі  № 640/18402/19.

Однак, як зазначено Верховним Судом в постанові від 10 грудня 2019 року у справі №160/2211/19, вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, повинен бути співрозмірним з ціною позову, тобто не має бути явно завищеним порівняно з ціною позову. Також судом мають бути враховані критерії об`єктивного визначення розміру суми послуг адвоката. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Апеляційний суд погоджується з аргументом  апеляційної скарги про те, що сума заявлених ОСОБА_1  витрат на правову допомогу – 41 446 гривень складає 132 відсотки  від ціни позову) не відповідає критеріям співмірності.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для відшкодування судом витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 8000 гривень, оскільки цей розмір судових витрат є співрозмірним з ціною позову у даній справі, відповідає як критерію реальності понесення адвокатських витрат, так і критерію розумної необхідності таких витрат.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією, яку Верховний Суд виклав в постанові від 28 грудня 2020 року у справі  № 520/9831/19.

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Враховуючи наведене вище, рішення Новоселицького районного суду Чернівецької області від 22 лютого 2021 року ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу на вказане рішення слід залишити без задоволення, а рішення слід залишити без змін.

Оскільки додаткове рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу на вказане додаткове рішення задовольнити частково, а ухвалене у справі додаткове рішення суду першої інстанції змінити, визначивши суму, яка підлягає стягненню з Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування судових витрат, понесених на оплату професійної правничої допомоги в розмірі 8 000 гривень.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 376, 381, 382  ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на рішення Новоселицького районного суду Чернівецької області від 22 лютого 2021 року залишити без задоволення.

Рішення Новоселицького районного суду Чернівецької області від 22 лютого 2021 року залишити без змін.

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на додаткове рішення Новоселицького районного суду Чернівецької області від 17 травня 2021 року задовольнити частково.

Додаткове рішення Новоселицького районного суду Чернівецької області від 17 травня 2021 року змінити.

Визначити суму, яка підлягає стягненню з Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на користь ОСОБА_4 в рахунок відшкодування судових витрат, понесених на оплату професійної правничої допомоги в розмірі 8 000 (вісім тисяч) гривень.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 23 липня 2021 року.

Головуючий                                                        О.О. Одинак

Судді:                                                                А.І. Владичан

                                        Н.Ю. Половінкіна