Справа №127/28459/20

Провадження №1-кп/127/1078/20

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді Бернади Є.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Печенюк Т.О.,

сторони обвинувачення: прокурора Шиманського В.В.,

потерпілої ОСОБА_1 ,

сторони захисту: адвоката Присяжнюка О.Г., обвинуваченого ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.09.2020 за № 12020020000000317, за обвинуваченням:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, освіта середня, не працюючого, розлученого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

09.11.2000 Ленінським районним судом м. Вінниці за частиною третьою статті 140 Кримінального кодексу України (в ред. 1960 року) до покарання у виді 3 років позбавлення волі;

10.06.2004 Ленінським районним судом м. Вінниці за частиною третьою статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

28.12.2007 Замостянським районним судом м. Вінниці за частиною другою статті 186, з урахуванням положень статті 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;

28.10.2014 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною третьою статті 187 Кримінального кодексу України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 19.04.2019 умовно-достроково з не відбутим строком покарання 1 рік 6 місяці 17 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною першою статті 115 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

06.09.2020 близько 15.00 год. ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , перебуваючи в житловому будинку АДРЕСА_1 розпивали алкогольні напої.

Після вживання спиртного ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 лягли спати, а ОСОБА_6 вийшов з будинку, де зустрів раніше знайомого йому ОСОБА_2 , який проживав в присадибному будинку за вищезазначеною адресою, з яким почали розмовляти на побутові теми. Під час розмови між останніми виникла словесна суперечка, яка переросла у взаємні образи та висловлювання нецензурними словами, в ході якої ОСОБА_6 вирішив її припинити та зайшов назад до будинку аби завершити розмову.

В цей час у ОСОБА_2 виник злочинний умисел на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_6 .

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_2 , зайшов вслід за ОСОБА_6 до однієї з кімнат будинку, взяв до правої руки кухонний ніж, який лежав поруч на столі, з довжиною леза 14,3 см, діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи наслідки у вигляді смерті та бажаючи їх настання, наніс ним один удар в область життєво-важливого органу людини, а саме серця ОСОБА_6 , чим спричинив тілесне ушкодження, що є небезпечним для життя в момент заподіяння, від якого останній помер на місці події.

При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_6 була виявлена проникаюча колото-різана рана передньої поверхні грудної клітини з ушкодженням серця, яка виникла від дії предмету (поперечний переріз 1,7 - 1,9 см, довжиною близько 13 см), що має колюче-ріжучі властивості (можливо типу клинка ножа, що мав обушок та гостре лезо), належить до тяжких тілесних ушкоджень за ознаками небезпеки для життя в момент спричинення. Смерть ОСОБА_6 настала від проникаючої колото-різаної рани передньої поверхні грудної клітини з ушкодженням серця, що ускладнилась тампонадою серця кров`ю. Між проникаючою колото-різаною раною передньої поверхні грудної клітини з ушкодженням серця та смертю ОСОБА_6 є причинний зв`язок. Також, при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_6 були виявлені синці та садна на обличчі, які виникли від дії тупого твердого предмета, належать до легких тілесних ушкоджень та в причинному зв`язку зі смертю не стоять. Всі вище вказані тілесні ушкодження виникли незадовго до настання смерті, можливо в строк, вказаний в постанові про призначення експертизі - 06.09.2020 (в період між 15.00 - 16.00 год.). Враховуючи наявні судово-медичні дані, ОСОБА_6 на момент отримання проникаючої колото-різаної рани передньої поверхні грудної клітки з ушкодженням серця перебував у вертикальному або близькому до вертикальному положенні і удар був нанесений в напрямку спереду назад дещо знизу вверх. Смерть ОСОБА_6 настала в короткий проміжок часу, який міг вимірюватись хвилинами, після спричинення йому колото-різаного поранення грудей. У вказаний проміжок часу ОСОБА_6 міг, до настання загрозливих для життя явищ, зумовлених наростання тампонади серця кров`ю, здійснювати активні фізичні дії. При судово-токсикологічній експертизі крові від трупа ОСОБА_6 виявлено етиловий спирт у концентрації 3,0 о/оо. Це свідчіть про те, що на момент настання смерті він був в сильному алкогольному сп`янінні.

В подальшому, ОСОБА_2 після вчинення умисного вбивства ОСОБА_6 , не бажаючи бути викритим зник з місця події.

Обвинувачений ОСОБА_2 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння визнав частково та суду пояснив, що в день події він не мав конфлікту з ОСОБА_6 . Суперечка виникла між особами, що перебували на той час в помешканні.

Він нарізав ковбасу, ОСОБА_6 в цей час сидів на дивані, а потім підскочив до нього та почав робити різкі рухи. Все вийшло випадково та дуже швидко. Механізм нанесення удару він пояснити не може, оскільки не розуміє, як все відбулося. Йому здавалося, що удар прийшовся в живіт ОСОБА_6 .

Він не хотів настання смерті ОСОБА_6 . Після виклику «швидкої» він пішов купити горілки, а коли повернувся його затримали працівники поліції.

Алкогольні напої в той день вживав, але не багато.

Потерпіла ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_6 був її сином від першого шлюбу. Син жив на Тяжилові , про помешкання, де вбили її сина, їй нічого не відомо. Про вбивства сина вона дізналась від жителів вулиці Нечуя Левицького. На місці події було багато працівників поліції, до сина її не підпустили.

Син був дуже доброю людиною, інколи зловживав пивом.

Просила сувору міру покарання для обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо виклику для допиту в судовому засіданні свідків у кримінальному провадженні, суд враховує таке.

Представник сторони обвинувачення в судовому засіданні клопотання про виклик для допиту в судовому засіданні свідків сторони обвинувачення, а саме ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не заявляв, мотивуючи це тим, що зазначені свідки не були очевидцями події, яка є предметом судового дослідження. Однак відповідне клопотання про виклик свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було заявлене стороною захисту. Після їх неодноразової неявки в судове засідання захисник обвинуваченого повідомив, що відмовляється від подальшого допиту зазначених свідків. Обвинувачений ОСОБА_2 наполягав на їхньому допиті в судовому засіданні. Судом були вжиті відповідні заходи, спрямовані на забезпечення явки зазначених свідків, однак вжиті судом заходи виявились не результативними.

Верховний Суд (далі - ВС) у постанові від 11.08.2020 (справа № 288/113/15-к) звернув увагу на те, що колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора, що суд має вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності та неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК.

Хоча зазначений висновок стосується клопотання сторони обвинувачення про виклик та допит свідків у судовому засіданні, однак суд вважає, що останній може бути застосованим у зазначеному кримінальному провадженні, оскільки вжиті судом заходи, як суд вже зауважив вище, виявились не результативними. Натомість ВС зауважив, що активні дії суду, спрямовані на забезпечення явки свідків у кримінальному провадженні, суперечитимуть засаді об`єктивності та неупередженості суду.

Тому, суд відповідно до частини третьої статті 26 КПК дослідив докази, клопотання про дослідження яких було заявлене сторонами кримінального провадження, а саме:

-протокол огляду місця події від 06.09.2020, відповідно до якого в період часу з 19.06 год. до 21.08 год. оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , зафіксовано обстановку на території домогосподарства та в будинку, розташування трупа ОСОБА_6 , виявлені на трупі ушкодження; під час огляду також вилучено кухонний ніж зі слідами речовини бурого кольору (далі - РБК), спортивні штани темно-сірого кольору зі слідами РБК, змиви РБК з ковдри, вирізка з простирадла, сліди папілярних узорів;

-протокол огляду трупа від 07.09.2020, згідно з яким в період часу з 11.00 до 12.15 год. в приміщенні моргу ВОБСМЕ оглянуто труп ОСОБА_6 зафіксовано одяг, в який одягнутий труп та вилучено його, наявні на ньому тілесні ушкодження, а також відібрано зразок крові трупа;

-копії свідоцтва про смерть № 979-5 від 07.09.2020, відповідно до якого причиною смерті ОСОБА_6 стало ножове поранення грудної клітки з ушкодженням серця;

-протокол проведення слідчого експерименту, згідно з яким свідок ОСОБА_3 вказав на кімнату, де виявив ОСОБА_6 , який перебував у полу лежачому положенні та ОСОБА_4 , який тримав його за грудну клітку, а також місце, де знаходився ніж;

-протокол проведення слідчого експерименту, згідно з яким свідок ОСОБА_4 вказав на кімнату, де він спав та відтворив обставини, за яких ОСОБА_6 впав на нього, також вказав на місце, де виявив ножа;

-протокол проведення слідчого експерименту, відповідно до якого свідок ОСОБА_5 вказала на положення, в якому побачила ОСОБА_6 зі слідами крові;

-висновок експерта № 829 від 24.11.2020, відповідно до якого при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_6 була виявлена проникаюча колото-різана рана передньої поверхні грудної клітини з ушкодженням серця, яка виникла від дії предмету (поперечний переріз 1,7 - 1,9 см, довжиною близько 13 см), що має колюче-ріжучі властивості (можливо типу клинка ножа, що мав обушок та гостре лезо), належить до тяжких тілесних ушкоджень за ознаками небезпеки для життя в момент спричинення. Смерть ОСОБА_6 настала від проникаючої колото-різаної рани передньої поверхні грудної клітини з ушкодженням серця, що ускладнилась тампонадою серця кров`ю. Між проникаючою колото-різаною раною передньої поверхні грудної клітини з ушкодженням серця та смертю ОСОБА_6 є причинний зв`язок. Також при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_6 були виявлені синці та садна на обличчі, які виникли від дії тупого твердого предмета, належать до легких тілесних ушкоджень та в причинному зв`язку зі смертю не стоять. Всі вище вказані тілесні ушкодження виникли незадовго до настання смерті, можливо в строк, вказаний в постанові про призначення експертизі - 06.09.2020 (в період між 15.00 - 16.00 год.). Враховуючи наявні судово-медичні дані, ОСОБА_6 на момент отримання проникаючої колото-різаної рани передньої поверхні грудної клітки з ушкодженням серця перебував у вертикальному або близькому до вертикальному положенні і удар був нанесений в напрямку спереду назад дещо знизу вверх. Смерть ОСОБА_6 настала в короткий проміжок часу, який міг вимірюватись хвилинами, після спричинення йому колото-різаного поранення грудей. У вказаний проміжок часу ОСОБА_6 міг, до настання загрозливих для життя явищ, зумовлених наростання тампонади серця кров`ю, здійснювати активні фізичні дії. При судово-токсикологічній експертизі крові від трупа ОСОБА_6 виявлено етиловий спирт у концентрації 3,0 о/оо. Це свідчіть про те, що на момент настання смерті він був в сильному алкогольному сп`янінні;

-висновок експерта № 110, 111 від 01.10.2020, відповідно до якого при дослідженні фрагмента шкіри ОСОБА_6 виявлено пошкодження, яке має ознаки колото-різаного та могло утворитись від дії плаского однобічно гострого колючо-ріжучого предмета типу клинка ножа, що мав обушок та гостре лезо. При проведенні кольорової хімічної реакції на залізо в ділянках пошкоджень характерного для його наявності блакитно-зеленого забарвлення не виявлено - реакція Перльса негативна;

-висновок експерта № 988 від 14.09.2020, згідно з яким у ОСОБА_2 були виявлені тілесні ушкодження - синці в ділянці лівого плечового суглобу, на лівому передпліччі, переривчасте садно на правому передпліччі, синець та поверхнева забійна рана на правій гомілці; поверхнева забійна рана та садна на тильній поверхні правої кісті. Вказані ушкодження належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від травматичної дії (удару, тертя) тупого твердого предмета (предметів). Синці в ділянці лівого плечового суглобу, на лівому передпліччі, переривчасте садно на правому передпліччі, синець та поверхнева забійна рана на правій гомілці давністю утворення понад три доби до обстеження, можливо в строк, вказаний у постанові - 06.09.2020; поверхнева забійна рана та садна на тильній поверхні правої кісті,судячи з їх властивостей відповідають більш давньому строку утворення - понад сім діб до обстеження;

-висновок експерта № 353 від 10.09.2020, згідно з яким кров трупа ОСОБА_15 відноситься до групи О з ізогмаглютининами анти-А та анти-В за ізосерологічною системою АВО;

-висновок експерта № 352 від 10.09.2020, відповідно до якого кров ОСОБА_2 відноситься до групи В з ізогмаглютининами анти-А за ізосерологічною системою АВО;

-висновок експерта № 356 від 21.09.2020, відповідно до якого в плямах на змиві РБК з килима встановлено наявність крові людини групи О з ізогмаглютининами анти-А та анти-В, що не виключає її походження від потерпілого ОСОБА_6 . В плямах на вирізці з простирадла встановлено наявність крові людини, при серологічному дослідженні якої встановлено лише антиген Н. Таким чином, не виключається можливість приналежності крові у зазначеному об`єкті до групи О з ізогмаглютининами анти-А та анти-В та її походження від потерпілого ОСОБА_6 ;

-висновок експерта № 354 від 21.09.2020, відповідно до якого в плямах на одязі, що належить трупу ОСОБА_6 : футболці та штанах, встановлено наявність крові людини групи О з ізогмаглютининами анти-А та анти-В, що не виключає її походження від потерпілого ОСОБА_6 ;

-висновок експерта № 355 від 21.09.2020, згідно з яким в плямах на одязі, що належить ОСОБА_2 : кросівках, футболці та спортивних штанах, встановлено наявність крові людини, при серологічному дослідженні якої встановлені антигени В та Н. Таким чином, якщо кров у вказаних об`єктах походить від однієї особи, то нею могла бути людина з групою крові В з ізогмаглютининами анти-А та супутнім антигеном Н, що не виключає її походження від ОСОБА_2 . Якщо ж кров у вказаних об`єктах походить від двох або декількох осіб, тобто є змішаною, то ними могли бути люди з групами В з ізогемаглютинином анти-А та О з ізогемаглютинином анти-А а анти-В, що не виключає домішок крові, в даному випадку, від потерпілого ОСОБА_6 . В плямах на спортивних штанах, що належать ОСОБА_2 , встановлено наявність крові людини групи В з ізогмаглютининами анти-А та антиген Н, що не виключає її походження від ОСОБА_2 , а також частково походження антигена Н можливо за рахунок крові потерпілого ОСОБА_6 ;

-висновок експерта № 937 від 27.11.2020, відповідно до якого в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки (ДНК-профілі) зразка крові трупа ОСОБА_6 та зразка букального епітелію ОСОБА_2 . На поверхні леза наданого на експертизу кухонного ножа виявлені сліди крові людини та клітини з ядрами. На поверхні рукоятки ножа слідів крові людини не виявлено, виявлені клітини з ядрами. В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки (ДНК-профілі) слідів крові людини та клітин з ядрами, виявлених на поверхні леза кухонного ножа та клітин з ядрами, виявлених на поверхні рукоятки кухонного ножа. Генетичні ознаки слідів крові людини та клітин з ядрами, виявлених на поверхні ножа збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка крові трупа ОСОБА_6 і не збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_2 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові ОСОБА_6 та в об`єктах складає 1,24861 х 10-35. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах зустрічається не частіше ніж у 1 з 80,088 децильйонів (8,01 х 1034) осіб. Походження вищезазначених слідів від ОСОБА_2 виключається. Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхні кухонного ножа є змішаними, належить більш ніж одній особі, містять генетичні ознаки зразка крові трупа ОСОБА_6 та зразка букального епітелію ОСОБА_2 ;

-висновок експерта № 456 від 14.09.2020, відповідно до якого два сліди пальців рук розмірами 20х21 мм, 16х18 мм придатні для ідентифікації за ними особи. Слід пальця руки розмірами 20х21 мм залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_2 , слід пальця руки розмірами 16х18 мм залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_2 ;

-висновок експерта № 167, 168 від 09.12.2020, відповідно до якого при дослідженні фрагмента шкіри від трупа ОСОБА_6 виявлено пошкодження, яке має ознаки колото-різаного та могло утворитись від дії плаского однобічно гострого колючо-ріжучого предмета типу клинка ножа, що мав обушок та гостре лезо. При проведенні кольорової хімічної реакції на залізо в ділянках пошкоджень характерного для його наявності блакитно-зеленого забарвлення не виявлено - реакція Перльса негативна. Вірогідність утворення даного пошкодження від дії клинка ножа, наданого на експертизу не виключається.

Здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження відповідно до приписів частини першої, другої та шостої статті 22, частини третьої статті 26 КПК, аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілої, надані суду докази у їх сукупності, суд дійшов до такого висновку.

В судовому засіданні встановлено, що 06.09.2020 близько 15.00 год. ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , перебуваючи в житловому будинку АДРЕСА_1 розпивали алкогольні напої.

Після вживання спиртного ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 лягли спати, а ОСОБА_6 вийшов з будинку, де зустрів раніше знайомого йому ОСОБА_2 , який проживав в присадибному будинку за вищезазначеною адресою, з яким почали розмовляти на побутові теми. Під час розмови між останніми виникла словесна суперечка, яка переросла у взаємні образи та висловлювання нецензурними словами, в ході якої ОСОБА_6 вирішив її припинити та зайшов назад до будинку аби завершити розмову.

ОСОБА_2 , зайшов вслід за ОСОБА_6 до однієї з кімнат будинку, взяв до правої руки кухонний ніж, який лежав поруч на столі, наніс ним один удар в область життєво-важливого органу людини, а саме серця ОСОБА_6 , чим спричинив тілесне ушкодження, що є небезпечним для життя в момент заподіяння, від якого останній помер на місці події.

Зазначені обставини обвинувачений в судовому засіданні не заперечував, однак заперечував кримінально-правову кваліфікацію його діяння. Зокрема, обвинувачений в судовому засіданні повідомив, що він нарізав ковбасу, а ОСОБА_6 в цей час сидів на дивані, а потім підскочив до нього та почав робити різкі рухи. Згідно з показаннями обвинуваченого все вийшло випадково та дуже швидко. Механізм нанесення удару він пояснити не може, оскільки не розуміє, як все відбулося. Йому здавалося, що удар прийшовся в живіт ОСОБА_6 . При цьому обвинувачений також зауважив, що він не бажав настання смерті ОСОБА_6 .

Вирішуючи питання щодо кримінально-правової кваліфікації діяння обвинуваченого суд враховує таке.

У пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі - ВСУ) № 2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» (далі Постанова № 2 від 07.02.2003) надане роз`яснення, згідно з яким для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

Якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.

У постанові від 26.06.2014 (справа № 5-10кс14) ВСУ зазначив, що вирішуючи в справах про злочини проти життя та здоров`я особи питання про те, з прямим чи непрямим умислом діяв винуватий, суд має виходити із сукупності всіх обставин справи й ураховувати не тільки поведінку винуватого, потерпілого і їх взаємостосунки до злочину, під час і після його вчинення, але й спосіб учинення злочину, застосовані засоби і знаряддя, сам характер заподіяних потерпілим поранень. Про наявність саме прямого умислу можуть свідчити, зокрема, діяння винуватого, які завідомо для нього повинні були потягти смерть потерпілих і не призвели до смертельного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі.

Аналогічний висновок зроблений і Верховним Судом (далі - ВС) у постанові від 21.06.2018 (справа № 263/8377/16-к).

У постанові від 17.12.2019 (справа № 756/10059/17-к) ВС зазначив, що питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.

Слід мати на увазі, що спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями та наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб та засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів та наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь.

Крім цього, у постанові від 09.10.2018 (справа № 760/4968/15-к) ВС зазначив, що відповідно до частини першої статті 115 КК умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого.

Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Склад злочину, передбачений частиною другою статті 121 КК, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень. Умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини.

ВС роз`яснив, що при відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим.

Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату.

Для з`ясування змісту та спрямованості умислу особи при дослідженні доказів їм необхідно виходити з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Аналогічні висновки викладені у постанові ВС від 21.05.2020 (справа № 604/546/16-к) та від 25.03.2021 (справа № 428/11944/19).

Як суд вже зазначив вище, обвинувачений у своїх показаннях зауважив, що він нарізав ковбасу, а ОСОБА_6 підскочив до нього і почав робити різкі рухи, внаслідок чого він (обвинувачений) з необережності наніс ОСОБА_6 удар ножем у живіт. Суд також вище зазначав, що свідки ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на неодноразові виклики в судове засідання не з`явились. Однак, з протоколів проведення слідчих експериментів з ними випливає, що зазначені свідки змогли лише показати, де вони спали на час спричинення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень. Про обставини, які передували спричиненню зазначеного тілесного ушкодження їм у зв`язку з цим нічого не відомо.

Оцінюючи показання обвинуваченого щодо подій, які передували спричиненню ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, суд враховує, що під час огляду місця події, як слідує з протоколу огляду місця події, на столі в кімнаті, де виявлений труп ОСОБА_6 , виявлені продукти харчування. Однак у протоколі огляду місця події відсутні відомості про те, що на столі була виявлена ковбаса, яку за твердженням обвинуваченого, він нарізав. Саме тому показання обвинуваченого в цій частині суд оцінює критично, як такі, що спростовані наданими суду доказами.

Незважаючи на ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_2 в судовому засіданні не заперечував факту спричинення ОСОБА_6 виявлених у нього тілесних ушкоджень за допомогою ножа, зазначена обставина також підтверджується і висновком дактилоскопічної експертизи, зі змісту якої випливає, що слід пальця руки розмірами 20х21 мм залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_2 , слід пальця руки розмірами 16х18 мм залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_2 . Крім того, зі змісту висновку молекулярно-генетичного дослідження випливає, що на ножі виявлені сліди, в яких виявлені генетичні ознаки клітин з ядрами, які є змішаними, належать більш ніж одній особі, містять генетичні ознаки зразка крові трупа ОСОБА_6 та зразка букального епітелію ОСОБА_2 . Крім того, проведеними у справі судово-імунологічними дослідженнями, зміст яких наведений вище, не заперечується походження слідів крові на ножі від ОСОБА_6 .

В ході судово-медичного обстеження ОСОБА_2 в останнього були виявлені тілесні ушкодження - синці в ділянці лівого плечового суглобу, на лівому передпліччі, переривчасте садно на правому передпліччі, синець та поверхнева забійна рана на правій гомілці; поверхнева забійна рана та садна на тильній поверхні правої кісті, які належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від травматичної дії (удару, тертя) тупого твердого предмета (предметів). Однак зі змісту зазначеного висновку також випливає, що синці в ділянці лівого плечового суглобу, на лівому передпліччі, переривчасте садно на правому передпліччі, синець та поверхнева забійна рана на правій гомілці давністю утворення понад три доби до обстеження, можливо в строк, вказаний у постанові - 06.09.2020; поверхнева забійна рана та садна на тильній поверхні правої кісті,судячи з їх властивостей відповідають більш давньому строку утворення - понад сім діб до обстеження. Слід зауважити, що обвинувачений в судовому засіданні не повідомляв суду, що спричиненню виявлених в ОСОБА_6 тілесних ушкоджень передував будь-який конфлікт між ним та обвинуваченим. Тому суд наявність зазначених вище тілесних ушкоджень у ОСОБА_2 як обставину, що виключає наявність у його діянні умислу на умисне спричинення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень до уваги не приймає.

Зі змісту судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_6 випливає, що його смерть настала від проникаючої колото-різаної рани передньої поверхні грудної клітини з ушкодженням серця, що ускладнилась тампонадою серця кров`ю. також експерти зазначили, що враховуючи наявні судово-медичні дані, ОСОБА_6 на момент отримання проникаючої колото-різаної рани передньої поверхні грудної клітки з ушкодженням серця перебував у вертикальному або близькому до вертикальному положенні і удар був нанесений в напрямку спереду назад дещо знизу вверх.

Як суд вже зазначив, обвинувачений та його захисник в судовому засіданні заперечували наявність у обвинуваченого умислу на умисне вбивство ОСОБА_6 . Разом з тим, як суд вже зауважив вище, ВСУ та ВС для розмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження звертали увагу на необхідність з`ясування ряду обставин, а саме спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Як суд зазначив вище, об`єктивні ознаки, які б свідчили про наявність конфлікту між ОСОБА_6 та ОСОБА_2 , який передував спричиненню тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , в судовому засіданні встановлені не були. Характер та механізм утворення виявленого в ОСОБА_6 тілесного ушкодження свідчить про цілеспрямований характер спричинення травматичної дії. Наведені обставини, на переконання суду, свідчать про те, що в діянні обвинуваченого був наявний умисел саме на умисне позбавлення потерпілого життя, тобто вчинення умисного вбивства.

Отже, аналізуючи надані суду докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд вважає, що діяння ОСОБА_2 охоплюється складом злочину, передбаченого частиною першою статті 115 КК, за ознаками умисного убивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людини.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

ВС у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Аналогічний висновок ВС зробив і у постанові від 06.08.2020 (справа № 155/1064/18).

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК), як зазначив ВС, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» як зазначив ВС означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

У постанові від 10.06.2020 (справа № 149/1596/16-к) ВС сформулював висновок, згідно з яким невизнання своєї вини не може свідчити про щире каяття.

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що обвинувачений за місце проживання характеризується негативно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Також судом встановлено, що обвинувачений вчинив умисний особливо тяжкий злочин, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів та інкриміноване йому діяння вчинив в період не знятої і не погашеної судимості.

Під час досудового розслідування у кримінальному провадженні проведена судово-психіатрична експертиза, відповідно до висновку якої № 297 від 05.10.2020 ОСОБА_2 в період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, на хронічне психічне захворювання не страждав, перебував поза будь-яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними; на час проведення експертизи ОСОБА_2 на психічні розлади не страждав, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_2 є особою з акцентуацією рис характеру по нестійкому типу (Z73.1), що є варіантом психічної норми, на алкоголізм та наркоманію не страждає, лікування з цього приводу не потребує, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

ВС у постанові від 05.08.2020 (справа № 334/5670/18) зауважив, що щире каяття як обставина, що пом`якшує покарання, має місце і в тому випадку, коли засуджений не погоджується з кваліфікацією своїх дій. Разом з тим, суд вище вже навів правові висновки, сформульовані судом касаційної інстанції щодо наявності такої ознаки, що пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття.

Як встановлено в судовому засіданні, обвинувачений не заперечував факту спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, однак заперечував правову кваліфікацію його діяння. При цьому суд враховує, що об`єктивні дані, які б свідчили, що ОСОБА_2 вжив заходів, спрямованих на відшкодування завданої потерпілому шкоди, у вчиненому розкаявся та висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, суду не надані.

Отже, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, як обтяжують його покарання, суд враховує таке.

У пункті 19 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 надані роз`яснення, згідно з якими у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 07.06.2018 (справа № 203/921/16-к).

З пред`явленого ОСОБА_2 обвинувачення, яке доведене в суді, випливає, що останній вчинив умисне вбивство. З наданих суду копій вироків випливає, що він раніше був засуджений за вчинення злочинів проти власності. Тому застереження, встановлені у частині четвертій статті 67 КК, судом не встановлені, а тому суд вважає, що в судовому засіданні підтверджена наявність в діях ОСОБА_2 така обставина, що обтяжує його покарання, як рецидив злочинів.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, зокрема, вчинення інкримінованого йому злочину в стані алкогольного сп`яніння, суд враховує висновки, викладені ВС у постанові від 03.12.2019 (справа № 571/1436/15-к), згідно з яким факт перебування в стані алкогольного сп`яніння може встановлюватися шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно медоглядом.

Відповідно до положень статті 21 КК особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у стані сп`яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин, підлягає кримінальній відповідальності. При цьому, згідно з пунктом 13 частини першої статті 67 КК вчинення кримінального правопорушення особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, при призначенні покарання визнається обставиною, яка обтяжує покарання.

Суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій статті 67 КК обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

При цьому, суд враховує висновок, зроблений ВС у постанові від 29.05.2018 (справа №484/3291/16-к), відповідно до якого перебування засудженого у стані навіть легкого алкогольного сп`яніння не можна не враховувати при призначенні покарання.

Разом з тим, ВС у постанові від 20.12.2018 (справа № 679/783/17) ВС зауважив таке.

Відповідно до статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За пунктом 4 частини першої статті 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі статтею 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Тому, як зазначив ВС у вказаній вище постанові, посилання у вироку на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, яка при формулюванні обвинувачення не була зазначена в обвинувальному акті відповідно до пункту 6 частини другої статті 291 КПК, не узгоджується з положеннями статті 337 КПК.

Об`єктивні відомості, які б свідчили, що ОСОБА_2 вчинив інкриміноване йому діяння у стані алкогольного сп`яніння, суду надані не були. Також з пред`явленого ОСОБА_2 обвинувачення не слідує, що ОСОБА_2 обвинувачувався у вчиненні інкримінованого йому діяння у стані алкогольного сп`яніння і серед обставин, що обтяжують його покарання, така обставина в обвинувальному акті не зазначена.

Отже, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив злочинів.

Аналізуючи надані сторонами докази, враховуючи особу обвинуваченого, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Відповідно до частини четвертої статті 81 КК у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Як суд вже зазначив вище, ОСОБА_2 неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів. Зокрема, згідно з вироком Вінницьким міським судом Вінницької області від 28.10.2014 ОСОБА_2 засуджений за частиною третьою статті 187 Кримінального кодексу України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. З наданих суду матеріалів також випливає, що ОСОБА_2 звільнений 19.04.2019 умовно-достроково з не відбутим строком покарання 1 рік 6 місяці 17 днів. Інкриміноване йому діяння вчинене 06.09.2020, тобто вчинене протягом невідбутої частини покарання.

Згідно з частиною першою статті 71 КК у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно із застереженнями, закріпленими у частини третій статті 72 КК основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Щодо застосування приписів кримінального закону щодо призначення остаточного покарання ВС зроблено ряд правових висновків, зокрема, постанови від 07.08.2019 (справа № 199/1496/17), 03.10.2019 (справа № 755/3279/18), 10.12.2019 (справа № 760/3829/16-к), 23.09.2020 (справа № 390/235/19), 26.11.2020 (справа № 199/1926/19) тощо.

Отже, зважаючи на викладені вище приписи кримінального закону та висновки, зроблені ВС щодо призначення остаточного кримінального покарання, суд вважає за доцільне призначити обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням приписів частини першої статті 71 КК, тобто шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.10.2014.

При цьому суд враховує положення частини четвертої статті 71 КК, згідно з якими остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням, суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Приписи кримінального закону та наведені вище висновки, сформульовані ВС, уповноважують суд звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням лише у разі призначення кримінального покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. З урахуванням приписів частини першої статті 71 КК ОСОБА_2 має бути призначене покарання у виді позбавлення волі, строк якого перевищує п`ять років. Правові підстави для призначення обвинуваченому кримінального покарання відповідно до приписів частини першої статті 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, судом не встановлені. Тому суд вважає, що правові підстави для звільнення обвинуваченого від відбування кримінального покарання відповідно до приписів частини першої статті 75 КК, тобто з випробуванням, відсутні.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Отже, суд вважає, що строк відбування призначеного обвинуваченому покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили. Разом з тим, відповідно до частини п`ятої статті 72 КК строк перебування обвинуваченого під вартою слід зарахувати до строку призначеного йому покарання.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, згідно з наданими суду копіями ухвали слідчого судді на зазначені речові докази під час досудового розслідування був накладений арешт, який слід скасувати.

Відповідно до частини другої статті 124 КПК процесуальні витрати слід покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною першою статті 115 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 71 Кримінального кодексу України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.10.2014 призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі.

Строк відбування призначеного покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_2 строк перебування під вартою з 06.09.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_2 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 19.09.2021.

Речові докази:

- білу футболку з чорними візерунками з пошкодженням та слідами РБК, сині джинсові штани зі слідами РБК, які передані до камери зберігання речових доказів Київського ВП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, - знищити;

- кухонний ніж зі слідами РБК, спортивні штани сірого кольору зі слідами РБК, змив РБК, вирізку з простирадла зі слідами РБК, сліди пальців рук, які передані до камери зберігання речових доказів Київського ВП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, - знищити;

- футболку червоного кольору зі слідами РБК, штани чорного кольору зі слідами РБК, пару кросівок синього кольору зі слідами РБК, які передані до камери зберігання речових доказів Київського ВП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, - повернути ОСОБА_2 .

Арешт, накладений на зазначені речові докази на підставі ухвал слідчого судді від 09.09.2020 - скасувати.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави 12089 (дванадцять тисяч вісімдесят дев`ять) гривень 96 копійок витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: