Дело № 848 /2010 председательствующий в суде 1
категория – ст. 309 ч. 2 УК инстанции – судья Тарасенко А.А.
докладчик – судья Чернусь Е.П.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
8 июня 2010 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующего - судьи Дрыбаса Л.И.,
судей: Чернусь Е. П., Бровченко Л.В.,
с участием прокурора – Грамма О.А.,
осужденного - ОСОБА_1
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции на приговор Ленинского районного суда г. Днепропетровска от 19 марта 2010 года в отношении ОСОБА_1,-
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором Ленинского районного суда г. Днепропетровска от 19 марта 2010 года
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уроженец г. Днепропетровска, гражданин Украины, ранее
судимый:
- 28 октября 2008 года по ст. 309 ч. 1 УК Украины к одному
ограничения свободы. В соответствии со ст. 75 УК Украины
освобожден от отбытия наказания с испытательным сроком
на 1 год,
осужден по ст. 309 ч. 2 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины к лишению свободы на срок 1 год.
На основании ст. 71 УК Украины к назначенному наказанию частично присоединено наказание, не отбытое по приговору от 28 октября 2008 года и окончательно к отбытию определено 1 год 1 месяц лишения свободы.
Разрешена судьба вещественных доказательств.
По приговору суда ОСОБА_1 признан виновным и осужден за совершение следующего преступления: 4 ноября 2008 года, примерно в 18 часов ОСОБА_1 находясь в заброшенном гараже, расположенном по ул. Орловской в г. Днепропетровске, из приобретенных ранее ингридиентов, незаконно повторно изготовил без цели сбыта психотропное вещество – «препарат кустарно изготовленный из эфедрина (псевдоэфедрина)», в состав которого входит первитин (метамфитамин) и следы не прореагировавшего эфедрина (псевдоэфедрина), которое незаконно, повторно без цели сбыта хранил при себе.
В этот же день, примерно в 21 час., ОСОБА_1 возле дома № 32, расположенного по ул. Орловской в г. Днепропетровске, был задержан работниками милиции, которые у него в присутствии понятых обнаружили и изъяли химическую стеклянную колбу с психотропным веществом объемом в 3,6 мл., а именно – «препарат кустарно изготовленный из эфедрина (псевдоэфедрина)» в состав которого входит первитин (метамфетамин) и следы не прореагировавшего эфредрина (псевдоэфедрина), количество которого в пересчете на сухую массу составило 0,468 гр., которое он незаконно, повторно изготовил и хранил при себе без цели сбыта.
В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции, просит приговор в отношении ОСОБА_1 отменить, ввиду несоответствия назначенного судом наказания степени тяжести преступления и личности осужденного, ввиду его мягкости и постановить свой приговор, назначив ОСОБА_1 наказание по ст. 309 ч.2 УК Украины в виде 2 лет лишения свободы, а в соответствии со ст. 71 УК Украины присоединить часть не отбытого наказания по предыдущему приговору, окончательно назначив к его отбытию 2 года 1 месяц лишения свободы. Ссылается на то, что, применяя ст. 69 УК Украины, суд не учел, что ОСОБА_1 совершил преступление в период испытательного срока, состоит под наблюдением у врача – нарколога с целью профилактики психических и поведенческих расстройств в результате употребления опимуляторов (л.д.(96), не признавши своей вины, может снова стать на путь совершения новых преступлений в сфере оборота наркотических средств.
Заслушав доклад судьи, прокурора Грамма О.А., поддержавшую апелляцию прокурора, осужденного ОСОБА_1, возражавшего против апелляции прокурора, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляции прокурора, коллегия судей считает, что апелляция прокурора удовлетворению не подлежит, приговор суда в соответствии с требованиями ст. 370 УПК Украины подлежит отмене, а уголовное дело – направлению на дополнительное расследование.
В соответствии с требованиями ст. 370 ч. ч.2 п. 3 УПК Украины приговор во всяком случае подлежит отмене, если было нарушено право обвиняемого на защиту.
Как усматривается из материалов дела, на досудебном следствии обвиняемый ОСОБА_1 заявил ходатайство о допуске к участию в деле в качестве защитника его мать – ОСОБА_2 (л.д. 89).
Рассмотрев указанное ходатайство, следователь вынес 8 декабря 2008 года постановление об отказе в его удовлетворении, мотивируя свое решение тем, что в соответствии со ст. 44 УПК Украины близкие родственники допускаются к участию в деле в качестве защитников с момента предъявления для ознакомления материалов досудебного следствия, а в данный момент ведется досудебное следствие, то есть по основаниям не предусмотренным законом.
11 декабря 2008 года указанное постановление направил обвиняемому, а 15 декабря 2008 года объявил обвиняемому об окончании досудебного следствия и предъявил ему материалы дела (л.д. 91, 124) и с этого момента, как предусмотрено законом не принял решения о допуске матери обвиняемого в качестве защитника.
Принятое следователем 8 декабря 2008 года решение противоречит требованиям действующего уголовно – процессуального закона и привело к нарушению права обвиняемого ОСОБА_3 иметь защитника из числа близких родственников, что является безусловным основанием для отмены приговора суда, который не устранил указанное существенное нарушение, а рассмотрел уголовное дело по существу.
В связи с тем, что право на защиту обвиняемого было порушено органом досудебного следствия, для устранения указанного нарушения уголовное дело подлежит направлению на дополнительное расследование.
Кроме изложенного и органы досудебного следствия, и суд не проверили заявления ОСОБА_1 о том, что к нему применялись недозволенные методы досудебного следствия, состоящие в том, после применения к нему физического насилия со стороны работников милиции он подписал не соответствующий фактическим обстоятельствам дела протокол осмотра и изъятия у него психотропных веществ, которые ему подбросили работники милиции (л. д. 37 - 38, 70).
В судебном заседании ОСОБА_1 также заявлял о применении к нему физического и психологического насилия со стороны работников милиции ОСОБА_5 и ОСОБА_6 и о других допущенных по делу нарушениях (л.д.166-167).
Не принимая никаких предусмотренных законом мер к проверке заявлений ОСОБА_1, суд указал в приговоре, что доводы ОСОБА_1 о том, что он не изготавливал и не хранил при себе психотропных веществ, которые якобы ему подбросили работники милиции опровергаются совокупностью имеющихся в деле доказательств.
В заседании апелляционной инстанции прокурор приобщил к материалам дела не заверенную копию постановления помощника прокурора Ленинского района г. Днепропетровска Белянского В.В. от 10 декабря 2008 года об отказе в возбуждении уголовного дела по факту применения незаконных методов психологического и физического воздействия к ОСОБА_1 со стороны работников Ленинского РО ДГУ ГУМВД Украины в Днепропетровской области на основании ст. 6 п. 1 УПК Украины, которое не было приобщено к материалам дела, не было предметом исследования судом, и из содержания которого усматривается, что в отношении конкретных работников милиции, данные о которых были известны работникам милиции и на которых указывал ОСОБА_1, проверка не проводилась, что свидетельствует о ненадлежащей проверке, поэтому в ходе дополнительного расследования необходимо провести надлежащую прокурорскую проверку заявления ОСОБА_1 о применении к нему недозволенных методов со стороны ОСОБА_5 и ОСОБА_6, а при составлении обвинительного заключения выполнить требования ст. 223 УПК Украины, предусматривающей необходимость указывать доводы приведенные обвиняемым в свою защиту и результаты их проверки.
Что касается доводов прокурора о мягкости назначенного ОСОБА_1 наказания, то коллегия судей с ними не может согласиться, поскольку те обстоятельства на которые сослался суд в приговоре применяя ст. 69 УК Украины имеют место и соответствуют фактическим обстоятельствам: ОСОБА_1 действительно болеет тяжелым заболеванием, вследствие, которого признан инвалидом и нуждается в постоянном приеме специальных лекарств и в постоянном употреблении большого количества воды, проживает с матерью в частном секторе и его мать также является инвалидом 2 группы и ограничена в возможности передвижения в связи с ампутацией нижней конечности.
То обстоятельство, что ОСОБА_1 совершил преступление в период испытательного срока за совершения преступления, предусмотренного ст.309 ч.1 УК Украины повлияло на квалификацию его действий по ст. 309 ч.2 УК Украины и было учтено судом при назначении наказания по правилам ст. 71 УК Украины, которые судом были соблюдены.
Исходя из изложенного, коллегия судей не усматривает оснований считать назначенное ОСОБА_1 наказание с применением ст. 69 УК Украины чрезмерно мягким, поэтому апелляция прокурора удовлетворению не подлежит.
Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Ленинского районного суда г. Днепропетровска от 19 марта 2010 года в отношении ОСОБА_1 – отменить, уголовное дело направить прокурору Ленинского района г. Днепропетровска на дополнительное расследование.
Меру пресечения ОСОБА_1 оставить прежнюю - подписку о невыезде.
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции – оставить без удовлетворения.
Судьи: