Україна

 Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

     17 грудня 2020 р.                                                             Справа№200/7813/20-а

приміщення суду за адресою:  84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського,  1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кравченко Т.О., за участю секретаря судового засідання Горічевої С.В. та

представника позивача Ліневич Л.В. (у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів)

представника відповідача Анісімова Д.Д. (у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів)

розглянув у порядку загального позовного провадження у судовому засіданні адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,

В С Т А Н О В И В :

20 серпня 2020 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» (далі - позивач, ТОВ «ДТЕК Східенерго») до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі відповідач, НКРЕКП), в якому позивач просив:

- визнати протиправною та скасувати постанову НКРЕКП від 19 серпня 2020 року «Про накладення штрафу на ТОВ «ДТЕК Східенерго» за порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії».

І. Заяви, клопотання учасників справи. Процесуальні дії у справі.

25 серпня 2020 року суд постановив ухвалу про прийняття позовної заяви та відкриття провадження в адміністративній справі № 200/7813/20-а.

Ухвалою суду від 25 серпня 2020 року суд постановив ухвалу про відмову у забезпеченні позову.

23 вересня 2020 року на адресу Донецького окружного адміністративного суду від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання та участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції.

24 вересня 2020 року у підготовчому судовому засіданні у режимі відеоконференції у присутності представника позивача судом відкладено розгляд справи на 12 жовтня 2020 року на 13 год. 00 хв.

Від представників сторін надійшли заяви про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою від 24 вересня 2020 року суд задовольнив клопотання представників сторін про участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

12 жовтня 2020 року на електронну адресу Донецького окружного адміністративного суду від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання та участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції.

12 жовтня 2020 року у підготовчому засіданні у режимі відеоконференції у присутності представника позивача судом оголошено перерву до 28 жовтня 2020 року до 11 год. 45 хв.

12  жовтня 2020 року суд задовольнив клопотання представників сторін про участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

19 жовтня 2020 року до Донецького окружного адміністративного суду від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання та участь у судових засіданнях у режимі відеоконференції.

22 жовтня 2020 року до Донецького окружного адміністративного суду від представника позивача надійшло клопотання про проведення підготовчого засідання у режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів.

28 жовтня 2020 року у підготовчому судовому засіданні у режимі відеоконференції у присутності представника відповідача оголошена перерва до 10 год. 00 хв. 17 листопада 2020 року.

Ухвалою суду від 28 жовтня 2020 року задоволено заяви представників сторін про проведення підготовчого засідання у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням технічних засобів.

12 листопада 2020 року на офіційну електронну адресу Донецького окружного адміністративного суду надійшло клопотання представника позивача про проведення підготовчого засідання у режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів.

17 листопада 2020 року на офіційну електронну адресу Донецького окружного адміністративного суду від представника відповідача надійшло клопотання про проведення підготовчого засідання без його участі.

17 листопада 2020 року у підготовчому судовому засіданні у режимі відеоконференції закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 30 листопада 2020 року об 11 год. 00 хв.

30 листопада 2020 року розгляд справи № 200/7813/20 відкладено з 30 листопада 2020 року до 14 год. 00 хв. 07 грудня 2020 року, у зв`язку з розглядом іншої справи.

07 грудня 2020 року у судовому засіданні у режимі відеоконференції у присутності представників сторін оголошено перерву до 14 год. 00 хв 14 грудня 2020 року.

Ухвалою суду від 07 грудня 2020 року вирішено розгляд справи, призначений на 14 грудня 2020 року здійснювати у режимі відеоконференції.

14 грудня 2020 року розгляд справи відкладено з 14 грудня 2020 року на 13 год. 30 хв. 17 грудня 2020 року у зв`язку з відсутністю електроенергії.

14 грудня 2020 року на офіційну електронну адресу Донецького окружного адміністративного суду надійшло клопотання представника позивача про долучення додаткових доказів до матеріалів справи.

16 грудня 2020 року на офіційну електронну адресу Донецького окружного адміністративного суду надійшло клопотання представника позивача про долучення додаткових доказів до матеріалів справи.

17 грудня 2020 року справа була розглянута у присутності представників сторін в режимі відеоконференції.

Позивач наполягав на задоволенні позовних вимог, надав пояснення.

Відповідач проти позовних вимог заперечував, з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

На підставі ч. 1 ст. 229 КАС України здійснювалося повне фіксування судового засідання звукозаписувальним технічним засобом.

ІІ. Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що відповідачем незаконно прийнято рішення від 03 вересня 2018 року № 7/23-644.

Позов обґрунтовувало тим, що 19 серпня 2020 року, на підставі Акту про відмову ліцензіата у проведенні позапланової виїзної перевірки від 03 серпня 2020 року № 298, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) під час відкритого засідання прийнято постанову «Про накладення на ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, якою постановлено: «Накласти штраф у розмірі 1 700 000 грн. на ТОВ «ДТЕК Східенерго» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, а саме пункту 9.2 глави 9 Порядку у частині обов`язку уповноваженої особи ліцензіата допускати членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки.

Позивач вважає таку постанову протиправною та необґрунтованою.

Вказує про те, що спірна постанова прийнята без прийняття до уваги пояснень позивача № 01/197 від 07.08.2020 року, у яких позивач заперечував проти висновків Акту про відмову ліцензіата у проведенні позапланової виїзної перевірки від 03.08.2020 року № 298.

Зазначає, що обов`язковою умовою для проведення перевірки діяльності ліцензіата є подання заяви про анулювання ліцензії з виробництва електричної енергії на ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО», переконаний, що оскільки вказана заява не була направлена на адресу відповідача, проведення перевірки є передчасним, відповідно, висновок відповідача необгрунтований.

Вказує, що до початку перевірки товариство зверталось до відповідача із листом щодо відтермінування проведення позапланової виїзної перевірки, через підтвердження випадку захворювання працівника ВП «Придніпровська теплова електрична станція» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на гостру респіраторну хворобу COVID-19, спричинену короновірусом SARS-CoV-2, з яким могли мати контакт працівники ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО».

Зазначає, що регулятор застосував до товариства максимально можливий розмір штрафу без належного обґрунтування такого рішення, у зв`язку з  чим ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» просить визнати протиправною та скасувати постанову від 19 серпня 2020 року «Про накладення на ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» штрафу».

Відповідач позов не визнав, надав відзив на позовну заяву.

Відповідач зазначає, що діяв у межах повноважень та у спосіб визначений чинним законодавством, оскільки підставою для проведення позапланової виїзної перевірки позивача слугувала письмова заява останнього від 23 червня 2020 року № 17/160 щодо здійснення позапланового заходу державного контролю, на підставі якої Регулятором, відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» на відкритому засіданні, яке проводилось у формі відкритого слухання, прийнято постанову НКРЕКП від 30 червня 2020 року № 1243 «Про проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО», на підставі якої планувалось проведення позапланової виїзної перевірки позивача у строк з 03 серпня 2018 року по 14 серпня 2020 року.

Проте, комісію з проведення перевірки не було допущено до проведення перевірки, про що було складено Акт про відмову ліцензіата у проведенні позапланової виїзної перевірки від 03 серпня 2020 року № 298, який розміщено на офіційному веб-сайті  НКРЕКП у мережі інтернет.

Відповідач вказує, що за усним поясненням представника позивача, така поведінка ліцензіата обумовлена виявленням працівників товариства, у яких спостерігаються симптоми гострої респіраторно-вірусної інфекції, що в умовах пандемії, розглядається як потенційна коронавірусна хвороба COVID-19, у зв`язку з чим представник позивача запропонувала відтермінувати проведення позапланової виїзної перевірки та провести її після підтвердження відсутності загрози зараження та розповсюдження хвороби.

Відповідач зазначає, що чинним законодавством, в умовах пандемії передбачена заборона проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, тоді як на підставі Постанови № 1243 комісія з проведення перевірки мала провести позапланову виїзну перевірку дотримання ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» вимог законодавства.

При цьому відповідач вказує, що заборона проведення позапланових перевірок, зокрема позивача, в умовах запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби жодним Законом України не передбачена.

Крім цього зазначає, що лист, який було направлено відповідачу не містить жодного посилання на внутрішні накази підприємства відносно запровадження ліцензіатом зазначених у листі протиепідеміологічних заходів, а також вказує, що цей лист не містить будь-яких посилань на конкретні випадки захворювання співробітниками ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» на короновірусну хворобу COVID-19.

На підставі наведеного відповідач зазначає, що, на його думку, позивач свідомо не забезпечив присутність уповноваженої особи ліцензіата під час перевірки з урахуванням чого переконаний, що у НКРЕКП наявні підстави вважати, що незаконний недопуск до проведення позапланової перевірки ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» обумовлюється намаганням приховати ймовірні порушення вимог законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, умов та правил здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 08 лютого 1996 року № 3, ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22 березня 2017 року № 309 та ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1467, які ймовірно могли б призвести до розбалансування та порушення функціонування ринку електричної енергії.

З цих підстав просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Позивач надав відповідь на відзив, у якому зазначив, що на виконання вимог Наказу ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» від 24 липня 2020 року № 17 «Про віддалений режим роботи», на підприємстві введено віддалений режим роботи для працівників адміністративно - управлінського персоналу. Заборонено працівникам перебувати на території підприємства та вказана, що пропускний режим працювати не буде.

Позивач зазначив, що особа, на яку покладено обов`язок підготовки та супроводу перевірок, відповідно до Наказу ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» № 37К від 16 квітня 2019 року «Про виконання ліцензійних умов з виробництва електричної та теплової енергії», у тому числі 03 серпня 2020 року працювала віддалено за межами приміщення підприємства та ще раз зазначив про лист, який було направлено до НКРЕКП 31 липня 2020 року щодо відтермінування проведення позапланової виїзної перевірки.

Відповідач надав заперечення на відповідь на відзив, де виклав аргументи аналогічні викладеним у відзиві.

ІІІ. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини. Докази відхилені судом, та мотиви їх відхилення.

На виконання вимог ст. 90 КАС України суд оцінив докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні; оцінив належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, виходячи з того, що жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 77 КАС України кожна особа повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

За правилами абз. 1 ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ч. 5 ст. 77 КАС України якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних документів.

З`ясовуючи чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги і заперечення, якими доказами вони підтверджуються, а також чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, суд встановив таке.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», ідентифікаційний код: 31831942, зареєстроване у якості юридичної особи 21 грудня 2004 року, про що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань зроблено запис № 12661200000003409, місцезнаходження: 85612, Донецька область, м.Курахове, Мар`їнський р-н., вул.Енергетиків, буд.34, вказані факти підтверджуються витягом з ЄДР, наявним у матеріалах справи.

Відповідач – Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ідентифікаційний код: 39369133) є органом державної влади, зареєстроване у якості юридичної особи 29 серпня 2014 року, про що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань зроблено запис № 10701020000055089, місцезнаходження: 03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 19, вказані факти підтверджуються витягом з ЄДР, наявним у матеріалах справи.

15 травня 2020 року  товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» звернулось до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із заявою про отримання ліцензії з виробництва електричної енергії.

23 червня 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» звернулось до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із заявою щодо здійснення заходу державного контролю вих.№ 17/160, в якій зазначило про провадження позивачем діяльності з виробництва теплової енергії на ТЕС відповідно до постанов НКРЕКП № 818 від 28 травня 2019 року «Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО».

Вказало, що ліцензована діяльність здійснюється з використанням засобів провадження господарської діяльності, на підставі договорів оренди цілісних майнових комплексів Луганської ТЕС та Курахівської ТЕС.

28 травня 2020 року, шляхом підписання додаткового договору до Договору № 41/А-2011 від 27 грудня 2011 року та додаткового договору до Договору 40/А-2011 від 27 грудня 2011 року, було змінено строк оренди засобів провадження господарської діяльності ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» та встановлено, що оренда припиняє свою дію 31 серпня 2020 року; у зв`язку із запланованим поверненням цілісних майнових комплексів Луганської та Курахівської ТЕС, засвідчуючи намір анулювання в подальшому ліцензії ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» з виробництва електричної енергії, покликаючись на положення п.п. 1 п. 4.1 глави 4 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року № 428, позивач просив після подання ним заяви щодо анулювання ліцензії з виробництва теплової енергії на ТЕС розглянути питання щодо проведення перевірки додержання ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» ліцензійних умов з виробництва теплової енергії на ТЕС.

30 червня 2020 НКРЕКП прийнято постанову № 1243 «Про проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ "ДТЕК СХІДЕНЕРГО"», що підтверджується копією вказаної постанови, наявною у матеріалах справи.

29 липня 2020 року НКРЕКП голові комісії з проведення перевірки –головному спеціалісту відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області- Зарембо Ірині Гаврилівні; членам комісії з проведення перевірки – головному спеціалісту відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області - Суєтовій Світлані Володимирівні; головному спеціалісту відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області - Янголенко Марії Григорівні; провідному спеціалісту відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області - Босовій Наталії Юріївні; представникам інших державних органів, органів місцевого самоврядування, залучених до перевірки: співробітнику ГУ КЗЕ СБ України - Солоненчуку Івану Вікторовичу; заступнику начальника управління – начальнику відділу координації газозабезпечення управління вугільної промисловості та енергетики департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації -  Літвіновій Ірині Миколаївні; державному інспектору з енергетичного нагляду відділу нагляду по Донбаському регіону Державної інспекції енергетичного нагляду України – Волкову Андрію Юрійовичу; головному спеціалісту Сектору у Донецькій області Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій – Довженку Артему Володимировичу для проведення перевірки ліцензіата ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» ідентифікаційний код: 31831942, на строк з «03» серпня 2020 року по «14» серпня 2020 року, на підставі Закону України «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», інших законів і нормативно-правових актів та на підставі постанови НКРЕКП від 30 червня 2020 року № 1243 «Про проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» видано посвідчення № 359.

30 липня 2020 року ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО», у зв`язку з підтвердженням випадку захворювання працівника ВП «Придніпровська теплова електрична станція» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на гостру респіраторну хворобу COVID-19, спричинену короновірусом SARS-CoV-2, з яким могли мати контакт працівники ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО», з метою упередження поширення COVID-19 як на Товаристві, так і за його межами, прийнято Наказ № 63 «Про посилення протиепідемічних заходів на Товаристві» (а.с. 20), за приписами п.п. 1.4 п. 1 якого вирішено з 30.07.2020 року заборонити вхід на територію відокремлених підрозділів стороннім відвідувачам, окрім бригад екстреної медичної допомоги, пожежним, іншим службам з ліквідації пожеж та надзвичайних ситуацій у невідкладних випадках.

31 липня 2020 року генеральний директор ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» І.В. Бахтін звернувся до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із листом щодо відтермінування проведення позапланових перевірок та їх здійснення після підтвердження відсутності загрози зараження та розповсюдження хвороби, про що товариство зобов`язувалось повідомити НКРЕКП додатково.

03 серпня 2020 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг складено акт про відмову ліцензіата (позивач) у проведенні позапланової виїзної перевірки № 298 (а.с. 5-11).

Зі змісту вказаного акту вбачається таке.

На виконання рішення № 1243 від 30 червня 2020 року Комісія відповідача з проведення виїзної перевірки дотримання позивачем Ліцензійних умов з виробництва електроенергії, прибула за адресою: 85612, Донецька обл., Мар`їнський р-н, місто Курахове, вулиця Енергетиків, будинок 34, втім працівник позивача на КПП повідомив комісію про неможливість допуску на територію підприємства. Представник позивача Басенко А.В. пред`явила комісії з проведення перевірки довіреність від 31 липня 2020 року № 179/ВЭ/2020 на представлення інтересів позивача у НКРЕКП з будь-яких питань, що стосуються діяльності товариства. Комісія пред`явила представнику оригінал посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 29 липня 2020 року № 359, копію зазначеного посвідчення, пред`явила службові посвідчення та повідомила про намір комісії розпочати позапланову виїзну перевірку ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО».

Уповноваженому представнику позивача комісією було надано лист Відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області від 03 серпня 2020 року № 37-20/206 (вх. від 03 серпня 2020 року № 31) «Щодо проведення позапланової виїзної перевірки діяльності з виробництва теплової енергії» з вимогою надання документів та необхідної для проведення перевірки інформації.

Представник ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» Басенко А.В., в усній формі, повідомила комісію про недопуск до проведення позапланової виїзної перевірки з посиланням на лист позивача від 31 липня 2020 року № 01/195 (копія якого також наявна у матеріалах справи), надісланий на електронну адресу Відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області 31 липня 2020 року, в якому зазначено про необхідність відтермінувати проведення заходу контролю через обмеження доступу сторонніх осіб та працівників, незадіяних у виробничій діяльності у зв`язку з виявленням у працівників симптомів гострої респіраторно-вірусної інфекції, що в умовах пандемії, розглядається як потенційна коронавірусна хвороба COVID-19.

В акті комісією зазначено, що п.п. 4 ч. 2 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», на період встановлення карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби забороняється проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів, в той час як комісією мало бути проведено позапланову перевірку позивача.

Наведений зміст пояснень представника позивача Басенко А.В. про неможливість допуску комісії до перевірки, оскільки позивачем 31.07.2020 року було повідомлено Відділ НКРЕКП у Дніпропетровській області про неможливість її проведення.

Вказаний акт було отримано уповноваженою особою 03 серпня 2020 року о 17 год. 00 хв., про що свідчить підпис у відповідній графі акту.

07 серпня 2020 року, керуючись правом щодо надання письмових пояснень та обґрунтувань до Актів  НКРЕКП, передбаченим п. 9.1 глави 9 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року № 428, ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» надало пояснення та обгрунтування на вказаний акт.

У поясненнях позивачем зазначено, що працівники товариства перебували у відрядженні на іншому підприємстві, серед працівників якого підтверджено випадки зараження COVID-19.

Роз`яснило, що обставини, які свідчать про несприятливу епідеміологічну ситуацію, підтверджуються також місцевим закладом охорони здоров`я.

Вказало, що 30 липня 2020 року керівництво позивача невідкладно запровадило додаткові протиепідемічні заходи, як то, посилення контролю за дотриманням порядку перебування на території підприємства умовах карантину, затвердженого наказом № 45 від 22 травня 2020 року, зокрема, заборону доступу сторонніх осіб на підприємство, з метою упередження поширення COVID-19 за межами товариства. Крім того, зазначило що ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» у своїй заяві щодо проведення перевірки просило провести перевірку після подання заяви щодо анулювання ліцензії з виробництва теплової енергії, яка наразі не подана.

Суд зазначає, що у матеріалах справи міститься заява ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» від 17 серпня 2020 року № 01/207, в якій останній просив відповідача надати можливість його представникам брати участь дистанційно, за допомогою Skype, у засіданні у формі відкритого слухання 19 серпня 2020 року о 10 год. 00 хв.

З матеріалів справи вбачається, що Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19 серпня 2020 № 1580 «Про накладення на ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії» (а.с. 56-57, 87-88) накладено на позивача штраф у сумі 1 700 000 (один мільйон сімсот тисяч) грн. за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, а саме п. 9.2 глави 9 Порядку у частині обов`язку уповноваженої особи ліцензіата допускати  членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки.

В обґрунтуванні до проекту спірної постанови зазначені обставини, аналогічні викладеним в Акті № 298 від 03.08.2020 року, наведений зміст наданих представником позивача Басенко А.В. пояснень під час недопуску комісії до перевірки та зміст листа позивача від 31 липня 2020 № 01/195. Також вказано, що інформація та документи на отриманий запит від комісії № 30 липня 2020 року № 37-20/206 (вх. від 03 серпня 2020 року № 31) щодо проведення позапланової виїзної перевірки з вимогою надання документів та необхідної для проведення перевірки інформації позивачем не надавалась.

На підтвердження наявності підстав для недопуску відповідача до перевірки позивачем надано наказ від 24 липня 2020 року № 47 про введення з 01 серпня 2020 року по 31 серпня 2020 року віддаленого режиму роботи та заборону працівникам відвідування офісів; виписку зі штатної розстановки працівників по ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» на 03 серпня 2020 року; Наказ ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» від 24 липня 2020 року № 55/1 «Про службове відрядження» керівника департаменту із роботи з Енергоринком Товариства, до Відокремленого підрозділу «ПРИДНІПРОВСЬКА ТЕПЛОВА ЕЛЕКТРИЧНА СТАНЦІЯ» АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», у м. Дніпро, у Дніпропетровській області, строком на 25 дні – з 27 липня 2020 року по 28 липня 2020 року.

Інших доказів щодо предмета доказування учасники справи не надали.

IV. Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування. Норми права, на які посилалися сторони, які не застосував суд, та мотиви їх незастосування. Мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову. Висновки суду по суті позовних вимог.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно ч. 4 ст. 1 вказаного Закону територіальні органи Регулятора творюються в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за його рішенням як структурні підрозділи, що не мають статусу юридичної особи.

Згідно з ч. 2 ст. 3 Закону регулятор здійснює державне регулювання шляхом:

1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом;

2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема:

ліцензійні умови провадження господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг;

порядки контролю за дотриманням вимог законодавства у відповідній сфері регулювання та ліцензійних умов;

порядок ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Регулятором.

Згідно з п. 16 ч.2 77 Закону правопорушенням на ринку електричної енергії є невиконання постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку електричної енергії, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів;

Відповідно до статті 22 цього ж Закону за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:

1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;

2) накладення штрафу;

3) зупинення дії ліцензії;

4) анулювання ліцензії.

За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до посадових осіб суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати адміністративні стягнення.

У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор у 30-денний строк з дня складення акта перевірки розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України "Про ринок електричної енергії", “Про природні монополії", “Про питну воду та питне водопостачання", “Про ринок природного газу", “Про теплопостачання".

Відповідно до пункту 9 частини другої статті 77  Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є  створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю);

Частиною третьою цієї ж статті передбачено, що у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді:

1) попередження про необхідність усунення порушень;

2) штрафу;

3) зупинення дії ліцензії;

4) анулювання ліцензії.

Пунктом 4 частини четвертої цієї ж статті передбачено, що регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у розмірі від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню.

Постановою  Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 червня 2018  року № 428, затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов.

Пунктом 9.2. цього Порядку передбачено, що уповноважена особа ліцензіата зобов`язана допускати членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки.

Суд звертає увагу, що підставою для проведення позапланової виїзної перевірки позивача слугувала письмова заява останнього від 23 червня 2020 року № 17/160 щодо здійснення позапланового заходу державного контролю та на те, що питання законності призначення перевірки не є предметом цього позову.

За таких обставин, у суду немає підстав вважати її призначення неправомірним а позивача таким, що має право на недопуск до перевірки з цих підстав.

Позивач обґрунтовує неможливість проведення перевірки на території підприємства та необхідності її відтермінування у зв`язку з триванням заходів по припиненню розповсюдження COVID-19, з цього приводу суд зауважує, що згідно з вимогами пп. 4 ч. 2 Прикінцевих положень Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)” установлено, що на період встановлення карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19) забороняється проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Суд звертає увагу на те, що вказана законодавча заборона стосується проведення лише планових заходів, отже законодавче обмеження на проведення позапланових перевірок на спірні правовідносини не розповсюджується, оскільки відповідачем було прийнято постанову про проведення позапланової, а не планової перевірки.

Матеріали справи не містять доказів наявності визначених у пп. 4 п. 9.1 Порядку № 428 підстав, що дають право ліцензіату не допускати комісію з перевірки до її здійснення.

Інші підстави недопуску комісії до здійснення позапланової перевірки, зокрема прийняття будь-якого внутрішнього наказу по підприємству або для запобігання поширенню COVID-19, жодними нормативно-правовим актом не визначені.

Крім того, матеріали справи не містять доказів надання позивачем відповідачу із листом від 31.07.2020 № 01/195, будь-яких наказів по підприємству стосовно введення протиепідеміологічних заходів, пов`язаних із COVID-19, у тому числі наказу про обмеження доступу сторонніх осіб на територію підприємства у зв`язку з виявленням у працівників симптомів гострої респіраторно-вірусної інфекції, що в умовах пандемії, розглядається як потенційна коронавірусна хвороба COVID-19.

Про наявність будь-яких додатків до вказаного листа у ньому не зазначено.

Крім цього, внутрішні накази по підприємству не можуть мати вищу силу, ніж приписи відповідних нормативно-правових актів.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про порушення позивачем  п. 9.2 Порядку № 428 у вигляді невиконання обов`язку допускати членів комісії з перевірки до її здійснення, за порушення яких в свою чергу передбачено відповідальність.

Проте, суд зазначає, що у відповідному обгрунтуванні до проекту спірної постанови абзац “в” п.4 ч.4 ст. 77 Закону України “Про ринок електричної енергії” (далі - Закон № 2019)  (а не пункт “б”, як про це вказує позивач у позові) визначено відповідачем підставою застосування штрафу до позивача: “за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії”.

Абзац “в” п.4 ст. 4 Закону № 2019 встановлює, що: “регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у таких розмірах:... 4) від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню:...

в) за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;

Отже, вказаною нормою передбачено можливість застосування відповідачем до порушника штрафу у розмірі від 5 до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто, від 85 000 грн. до 1 700 000 грн.

Проте, суд звертає увагу на те, що санкція, застосована відповідачем до позивача за недопуск до перевірки, є максимальною з усіх можливих у сфері ринку електричної енергії.

Відповідно до статті 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

На запитання суду чим обумовлено застосування найсуворішої санкції з усіх можливих, представник відповідача зазначив, що це викликано злонаміреністю, характером порушення, яке підлягало перевірці , порушенням позивачем ліцензійних умов.

У судовому засіданні представник відповідача пояснив, що у будь-якому разі вирішення питання про наявність зловживань може здійснюватися лише за результатами перевірки, тому недопуск до неї, на думку останнього, є значним порушенням.

Суд звертає увагу на те, що позивач, хоч і не допустив перевіряючих до перевірки, проте, зробив це після повідомлення про неможливість її проведення через епідеміологічну ситуацію та просив відтермінувати її проведення.

При цьому, станом на момент розгляду справи представник відповідача повідомив, що йому не відомо чи вказану перевірку позивача все ж таки було проведено.

Суд не заперечує дискреційного права відповідача на застосування санкцій, проте, вибір максимальної санкції має бути належним чином обґрунтованим.

Крім цього, відповідна санкція має бути застосована з урахуванням принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права і її застосування має спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.  

Наявність вказаного принципу зумовлює обов`язок суб`єкта владних повноважень, при визначенні розміру санкції, обґрунтовувати в своєму рішенні ступінь тяжкості вчиненого правопорушення та його небезпечність.

Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 06 червня 2019 року (справа №804/7661/17).

Крім цього, відповідно до ч.2 ст.12 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", у разі застосування санкцій за порушення вимог законодавства, зокрема, якщо законом передбачаються мінімальні та максимальні розміри санкцій, враховується принцип пропорційності порушення і покарання. Санкція, що застосовується до суб`єкта господарювання при першому порушенні, не може бути вищою за мінімальну санкцію, передбачену відповідним законом.

У той же час, у спірних правовідносинах, максимальний штраф за порушення у електроенергетиці застосовано відповідачем до позивача за порушення, не пов`язане з виявленням відповідачем конкретних порушень, що були б встановлені під час проведення перевірки, а за порушення яке полягало у недопуску до проведення відповідної перевірки, що було обумовлено об`єктивними перешкодами (пандемічною ситуацією).

Судом встановлено, що зі спірної постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та Обґрунтування до проекту Постанови вбачається, що відповідач при визначенні максимального розміру штрафних санкцій лише зазначив про вчиненні позивачем правопорушення у вигляді недопуску до проведення перевірки.

Однак, вказана постанова не містить жодного обґрунтування щодо тяжкості вчиненого позивачем правопорушення та співмірність вчиненого правопорушення розміру штрафу.

Враховуючи, що орган контролю під час прийняття рішення про накладення штрафу зобов`язаний обґрунтовано вказати про причинити застосування обраного розміру штрафної санкції, а також вказати на підстави неможливості застосування штрафної санкції у меншому розмірі, відповідачем під час прийняття рішення не було дотримано зазначених вимог.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд констатує, що відповідачем, під час розгляду справи, не доведено відповідності оскаржуваного рішення вимогам пропорційності.

На підставі викладеного, спірна постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1580 від 19.08.2020 “Про накладення штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії” є протиправною та підлягає скасуванню, а позовні вимоги задоволенню.

V. Розподіл судових витрат.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при пред`явленні адміністративного позову сплачений судовий збір у розмірі 21020,00 грн., відповідно до платіжного доручення від 19 серпня 2020 року №1684251.

Таким чином, понесені позивачем судові витрати по сплаті судового збору у зазначеному розмірі підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 251, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

1. Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» (ідентифікаційний код: 31831942, місцезнаходження: 85612, Донецька обл., Мар`їнський р-н, м. Курахове, вул. Енергетиків, буд. 34) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ідентифікаційний код: 39369133, місцезнаходження: 03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 19) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19 серпня 2020 року № 1580 «Про накладення на ТОВ «ДТЕК Східенерго» штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії».

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» судові витрати по сплаті судового збору в сумі 21 020 (двадцять одна тисяча двадцять) гривень 00 копійок.

4. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

5. Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

6. Повне судове рішення складено та підписано 16 липня 2021 року.     

Суддя                                                                                   Т.О. Кравченко