ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер справи: 648/3604/19

Єдиний унікальний номер справи: 648/3604/19 Головуючий у 1-й інстанції: Бугрименко В.В.

Номер провадження: 11-кп/819/275/21 Доповідач: Калініна О.В.

Категорія: ч. 2, 3 ст. 185 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді:        Калініної О.В.

суддів:        Калініченко І.С.

                                Гемми Ю.М.

при секретарі:        Литвиненко К.М.

за участі прокурора:        Чередниченко Є.Г.

адвоката:         Гагуліної О.М.

обвинуваченого:         ОСОБА_1

потерпілого: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 12019230080001005 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 28 грудня 2020 року відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

29 липня 2008 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч. 3 ст. 185 КК України;

14 вересня 2020 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч.1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 28 грудня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки;

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 2роки;

-ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 4роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 14 вересня 2020 року у виді позбавлення волі строком три роки, більш суворим, за оскаржуваним вироком, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком 4роки з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Початок строку відбування покарання обраховано з дня ухвалення вироку – 28 грудня 2020 року.

Зараховано у строк відбування покарання відбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 14 вересня 2020 року, з 20 травня 2020 року по 28 грудня 2020 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати .

Цим вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він:

1. в ніч з 9 вересня 2019 року на 10 вересня 2019 року, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом шляхом злому навісного замка, незаконно проник до гаражу, який розташований на території вказаного домоволодіння, звідки повторно, таємно викрав належні ОСОБА_2 бувший у використанні автомобільний домкрат, вартістю 479, 75 грн. кутову шліфувальну машинку, торгівельної марки «Bravo», модель ВШМ-950, вартістю 448грн., чим спричинив потерпілому шкоду на загальну суму 927, 75 грн.

2. в ніч з 25 вересня 2019 року на 26 вересня 2019 року, , знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_3 , керуючись корисливим мотивом незаконно, через незачинені ворота проник до приміщення гаражу, який розташований на подвір`ї вказаного домоволодіння, звідки повторно, таємно викрав належні ОСОБА_3 три бронзові крани, вартістю 101, 05 грн. за один, два сталеві кутники довжиною 80 см. кожен, вартістю 20, 46 грн. за один, чим спричинив потерпілій шкоду на загальну суму 344, 07 грн.

3. 26 вересня 2019 року близько 03.00 год., знаходячись в с.Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області, переслідуючи умисел направлений на незаконне порушення права на недоторканість іншого володіння особи, передбаченого ст. 30 Конституції України, умисно, шляхом відчинення хвіртки огорожі, незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , власником якого є ОСОБА_4 , та в якому фактично проживає ОСОБА_5 , де перебував без дозволу потерпілого ОСОБА_5 , чим порушив недоторканість його володіння.

4. 26 вересня 2019 року, близько 06.00 год. знаходячись в с.Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області, керуючись корисливим мотивом , через паркан, яким огороджене домоволодіння АДРЕСА_5 , проник на подвір`я вказаного домоволодіння, де з багажного відділення автомобіля марки «Таврія», який знаходився на подвір`ї, повторно, таємно викрав набір інструментів для автомобіля «Aloid» 108, розмірами Ѕ і ј, у повній комплектації, вартістю 1724, 39 грн ., після чого проник до незачиненого гаражного приміщення, розташованого на тому ж подвір`ї, звідки таємно викрав шліфувальну машинку «Елпром», моделі ЕМШУ-650-115, вартістю 403, 46 грн., електричну дриль «Wintech WID-750», вартістю 632,00 грн., власником яких був ОСОБА_6 , чим спричинив потерпілому шкоду на загальну суму 2759 , 85 грн.

5. 29 вересня 2019 року, у вечірній час, знаходячись в с.ЧорнобаївкаБілозерського району Херсонської області, керуючись корисливим мотивом шляхом вільного доступу, з території, яка прилягає до домоволодіння АДРЕСА_6 , повторно, таємно викрав чотири сталеві труби, діаметром 5 см., товщиною стінок 3 мм., кожна, загальною довжиною 10 м., вартістю 833, 33 грн. , що належали ОСОБА_7 , чим спричинив потерпілому шкоду на вказану суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_1 по 1, 2 епізоду за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до іншого приміщення, вчинене повторно; по 4 епізоду за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до сховища та іншого приміщення, вчинене повторно; по 3 епізоду за ч. 1 ст. 162 КК України як незаконне проникнення до іншого володіння особи; по 5 епізоду за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним та засудити по першому епізоду за те, що він в ніч з 9 вересня 2019 року на 10 вересня 2019 року, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом шляхом злому навісного замка, незаконно проник до гаражу, який розташований на території вказаного домоволодіння, звідки повторно, таємно викрав належні ОСОБА_2 бувший у використанні автомобільний домкрат вартістю 479, 75 грн., кутову шліфувальну машинку, торгівельної марки «Bravo», модель ВШМ-950, вартістю 448,00 грн. , 8 кілограмів м`яса свинини, вартістю 880 грн., та бувший у використанні перфоратор марки « МАКІТА» вартістю 1500 грн. чим спричинив потерпілому шкоду на загальну суму 3307, 75 грн.

Призначити ОСОБА_1 покарання:

-за ч.1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на два роки;

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавленні волі строком два роки;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки.

За ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 14 вересня 2020 року більш суворим, за даним вироком, остаточно визначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку.

Зарахувати в строк відбування покарання за даним вироком, відбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 14 вересня 2020 року, з 20 травня 2020 року.

Прокурор не оспорює доведеність винуватості ОСОБА_1 за епізодами 2-5.

Вказує, що за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_2 виключено з обсягу обвинувачення крадіжку 8 кілограмів м`яса вартістю 880 грн., яка підтверджується довідкою підприємства Херсонської облспоживспілки « Центральний ринок» від 23.10.2019 року та бувшого у використанні перфоратора марки «MAKITA», вартістю 1500 грн., яка підтверджена довідкою фізичної особи підприємця ОСОБА_8 від 30.10.2019 року.

Своє рішення суд мотивував тим, що прокурором не доведено допустимими доказами розмір шкоди, завданий викраденням зазначеного майна, оскільки не було у відповідності до вимог п.6 ч. 2 ст. 242 КПК України проведено експертизу щодо визначення розміру матеріальних збитків.

Прокурор зазначає, що довідка підприємства Херсонської облспоживспілки «Центральний ринок» та фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 є допустимими засобами доведення вартості викраденого майна, оскільки імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер і не стосується тих випадків, коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальних правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Зазначає, що ФОП ОСОБА_9 , відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 03.06.2019 року здійснює роздрібну торгівлю уживаними товарами в магазинах.

Підприємство Херсонської облспоживспілки «Центральний ринок», на якому здійснюється торгівля продуктами харчування, в тому числі м`ясом свинини, має право надавати довідки про вартість товарів, які продає та цілком обізнане про вартість таких продуктів , а тому розмір матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо було встановити без спеціальних знань.

Судом безпідставно виключено з обсягу обвинувачення по 1 епізоду факт крадіжки майна, оскільки визнавши недопустимими докази на підтвердження визначення розміру шкоди, завданої викраденням вищевказаного майна, суд безпідставно виключив факт самої крадіжки з обсягу обвинувачення.

В апеляційній скарзі обвинувачений  ОСОБА_1 просить скасувати вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази його винуватості за першим, четвертим та п`ятим епізодом, викладеним в обвинувальному акті. Прокурором не було додано до матеріалів справи речових доказів.

Вважає покази свідка ОСОБА_10 неправдивими, оскільки останній під час пред`явлення для впізнання не зміг назвати будь-які риси. Під час проведення судових засідань він був у масці, а тому вважає, що свідок не міг впізнати його.

Крім того, обвинувачений зазначає, що свідок ОСОБА_11 не міг дізнатись про те, чи були труби які обвинувачений приніс були викрадені, оскільки власник труб зазначив, що вони були закопані в землю та ніхто не бачив та не міг бачити їх.

За другим та третім епізодами крадіжок, вину в яких визнає частково, пояснює, що на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 він зайшов вночі близько 03.00 год 26.09.2019 року . Власник домоволодіння викликав працівників поліції, які його обшукали та знайшли бронзові крани. Після вказаних обставин працівники поліції склали документи, які не були надані обвинуваченому на ознайомлення та примусили їх підписати.

Крани взяв у дворі домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 . Однак працівники поліції не затримували його по вказаній адресі, не складали будь-яких документів, не встановлювали особу , не викликали понятих.

Апеляційну скаргу захисника Гагуліної О.М. повернуто апелянту , як таку що подана із пропуском строку на апеляційне оскарження , апеляційним судом відмовлено у задоволенні клопотання захисника про його поновлення.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги. Заперечував проти апеляційних вимог обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_1 та адвокат Гагуліна О.М. просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити.

Потерпілий ОСОБА_2 підтримав апеляційну скаргу прокурора.

Інші потерпілі в судове засідання не з`явилися , належним чином були повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду , зави про відкладення судового засідання не подавали. Їх неприбуття відповідно до положень ч 4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви суду.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор не оспорює висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , у незаконному проникненні до іншого володіння ОСОБА_5 ( 2-5 епізоди) за встановлених і викладених у вироку обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 162, ч.2,3 ст. 185 КК України, вид та розмір призначеного покарання за кожен злочин окремо та за сукупністю кримінальних правопорушень згідно з вимогами ч. 1, 4 ст. 70 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до неправильності визначення судом обсягу обвинувачення за фактом крадіжки майна ОСОБА_2 .

Обвинувачений не погоджується з висновками суду про доведеність його винуватості за фактом крадіжки майна ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ( епізоди 1,4,5).

Перевіряючи відповідні доводи апеляційних скарг колегія суддів безпосередньо дослідила за клопотанням прокурора письмові докази за епізодом крадіжки майна ОСОБА_2 , допитала потерпілого ОСОБА_2 та за клопотанням захисника дослідила матеріали , що характеризують особу обвинуваченого та здійснила допит самого обвинуваченого.

Про дослідження інших доказів учасники судового провадження клопотання не заявляли .

Згідно з вимогами ч.3 ст. 26, ч.3 ст. 404 КПК суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.

Вбачається, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162, ч. 2, 3 ст. 185 КК України, суд обґрунтував показами потерпілих, свідків, письмовими доказами, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

Винуватість обвинуваченого у крадіжці майна ОСОБА_3 суд обґрунтував відомостями , що містяться у протоколі про прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 26 вересня 2019 року , протоколі огляду місяця події від 26 жовтня 2019 року, висновку товарознавчої експертизи №3181-МТ від 25 жовтня 2019 року, протоколі пред`явлення особи для впізнання від 16 жовтня 2019 року з якого вбачається, що ОСОБА_12 , за сукупністю ознак обличчя, впізнав у ОСОБА_1 особу, яка продала йому крани та кутники.

Заявою потерпілого ОСОБА_5 від 26 вересня 2019 року, протоколом огляду місця події від 26 вересня 2019 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання від 18 жовтня 2019 року, за участю ОСОБА_5 , який за сукупністю ознак обличчя впізнав у ОСОБА_1 особу, яка проникла на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_4 , де він проживає, протоколом пред`явлення особи для впізнання від 16 жовтня 2019 року, за участю ОСОБА_13 , протоколом пред`явлення особи для впізнання від 16 жовтня 2019 року, за участю ОСОБА_14 , обґрунтовано винуватість ОСОБА_1 у незаконному проникненні до іншого володіння ОСОБА_5 .

Допустимість та достовірність цих доказів покладених в основу вироку за 2, 3 епізодами в апеляційній скарзі обвинуваченим під сумнів не ставиться, під час розгляду провадження в суді першої інстанції винуватість у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень визнав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у крадіжці майна потерпілого ОСОБА_6 ґрунтується на показах потерпілого, який в суді підтвердив крадіжку 26.09.2019 року набору інструментів з автомобіля Таврія ,що знаходився на подвір`ї, а також дрилі та шліфувальної машини із гаражу.

Відомості щодо обставин цієї події зафіксовані у протоколі огляду місця події від 30.09.2019 року , в заяві ОСОБА_6 про залучення як потерпілого, висновку товарознавчої експертизи від 28.10.2019 року показаннях свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Достовірність та допустимість цих доказів обвинуваченим в апеляційній скарзі не оспорюються.

Також, суд прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , який в суді підтвердив , що в середині та в кінці вересня ОСОБА_1 продав йому бувші в користуванні інструменти – болгарку. Дриль, набір інструментів, що знаходилися в зеленій коробці.

Під час досудового розслідування 19.10.2019 року свідок ОСОБА_10 за фотознімками впізнав ОСОБА_1 як особу у якого купував перфоратор , домкрат, дриль, набір інструментів.

Як докази винуватості обвинуваченого у крадіжці майна ОСОБА_7 суд прийняв до уваги відомості що зафіксовані у протоколі огляду місяця події 16 жовтня 2019 року, заяві ОСОБА_7 , про залучення до провадження як потерпілого від 17 жовтня 2019 року та протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення, висновках товарознавчої експертизи №3177-МТ від 22 жовтня 2019 року, у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 25 жовтня 2019 року, ОСОБА_11 , за сукупністю ознак обличчя, впізнав у ОСОБА_1 особу, яка продала йому 4 сталеві труби.

Взято до уваги судом і показання потерпілого ОСОБА_7 , який показав , що біля його домоволодіння АДРЕСА_6 наявний яр. Щоб не було зсувів землі, ним встановлені металеві листи, які підпиралися металевими трубами. В кінці вересня, на початку жовтня 2019 року він виявив, що 4 металеві труби, загальною довжиною 10 м., які використовувались як опори, були викрадені. Після чого, він звернувся із заявою до поліції.

Свідок ОСОБА_11 в суді показав , що обвинуваченого знає як односельця, який кінці вересня 2019 року приніс йому 4 металеві труби діаметром 5 см., дві з яких були близько 2,7 м., а дві інші, трохи менші. Вказані труби він придбав у обвинуваченого. За його участю проводилось впізнання за фотознімками. В одній з фотокарток він впізнав ОСОБА_1 .

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що зазначені докази є допустимими , і в своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та незаконного проникнення до володіння ОСОБА_20 .

Фактично обвинувачений із наведених вище доказів ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , заперечуючи їх достовірність.

Колегія суддів відхиляє такі доводи обвинуваченого, оскільки як видно показання цих свідків є послідовними, вони узгоджуються об`єктивно з іншими доказами. З показань цих свідків прослідковується співпадіння опису та характеристик викраденого у потерпілих майна та майна, яке свідками було придбано у обвинуваченого, а також співпадіння часу скоєння крадіжок з часом придбання свідками майна у ОСОБА_1 .

З технічного запису судових засідань вбачається, що свідок ОСОБА_10 прямо в суді вказав на обвинуваченого як на чоловіка у якого купував інструменти .

Стороною захисту не наведено переконливих доводів наявності у цих свідків підстав оговорювати обвинуваченого, зокрема у порядку ст. 96 КПК України.

Питання щодо притягнення до відповідальності за дачу завідомо неправдивих свідчень вказаними свідками не ініціювалося.

Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що свідок ОСОБА_10 не міг його впізнати в судовому засіданні, так як він перебував у медичній масці носять характер припущення, тоді як свідок в суді підтвердив , що саме ОСОБА_1 продавав йому інструменти, дриль та ін.

Посилання апелянта на те, що свідок ОСОБА_11 пояснив , що не знав звідки обвинувачений приніс труби не можуть бути прийняті як докази невинуватості ОСОБА_1 .

Показання потерпілого ОСОБА_7 щодо виду, діаметру, кількості викрадених труб узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 в тій же частині.

Належну оцінку суд дав і доводам обвинуваченого на свій захист, які спростовуються сукупністю покладених в основу вироку доказів. Перевірив і пояснення про його затримання 26.09.2019 року, які не знайшли свого підтвердження . Будь- яких документів процесуального характеру на які вказує обвинувачений як на такі , що їх підписував , до матеріалів провадження не додано.

В обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_2 суд послався на його заяву про визнання потерпілим, протокол огляду місця події від 10.09.2019 року, висновок товарознавчої експертизи № 3203-МТ від 30.10.2019 року , показання свідка ОСОБА_10 , протокол пред`явлення свідку ОСОБА_10 особи для впізнання від 19.10.2019 року.

Під час апеляційного розгляду колегія суддів дослідила вказані письмові докази, допитала потерпілого , обвинуваченого та дослідила довідки , надані прокурором на підтвердження вартості майна в межах пред`явленого обвинувачення.

Вбачається, що 10.09.2019 року була прийнята усна заява від ОСОБА_21 про те, що в період часу з 09.00 год. 09.09.2019 року по 04.00 год 10.09.2019 року невстановлена особа шляхом пошкодження навісного замка проникла до гаражу, звідки таємно викрала майно.

Під час огляду місця події від 10.09.2019 року зафіксовано факт пошкодження навісного замка на гаражі потерпілого.

17.10.2019 року ОСОБА_2 подав заяву про залучення його як потерпілого , в якій вказав, що в ніч на 10.09.2019 року невстановлені особи за місцем проживання з гаража здійснили крадіжку автомобільного домкрата, перфоратора, кутової шліфувальної машини, 8 кг. м`яса свинини , чим заподіяли шкоду на суму 5000 грн.

Як видно із технічного запису судових засідань свідок ОСОБА_22 показав в суді , що ОСОБА_1 у вересні 2019 року продав йому перфоратор, «болгарку», шліфмашину, дриль.

Як вже було зазначено , підстав ставити під сумнів достовірність показань цього свідка у суду не було.

Не наведено таких підстав стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Клопотань про допит свідка ОСОБА_10 судом апеляційної інстанції учасники провадження не заявляли.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.10.2019 року вбачається, що у присутності понятих свідок ОСОБА_10 впізнав по фото ОСОБА_1 як чоловіка у якого купував перфоратор « МАКІТА», домкрат автомобільний, дриль, набір інструментів, машинку «Bravo», болгарку.

Допустимість цього доказу стороною захисту не оспорюється.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що ці докази доводять факт викрадення в ніч на 10 вересня 2019 року майна потерпілого ОСОБА_2 - автомобільного домкрата вартістю 479,75 грн., шліфувальної машинки вартістю 448 грн. і доводи апеляційної скарги обвинуваченого такі висновки не спростовують.

Разом із тим не можна погодитися із висновком суду про виключення із обвинувачення у викраденні у потерпілого ОСОБА_2 одночасно і 8 кг. м`яса свинини та бувшого у використанні перфоратора вартістю 1500 грн.

Виключаючи м`ясо свинини у кількості 8 кг. та перфоратор із переліку викрадених ОСОБА_1 речей суд вказав, що прокурором не було доведено допустимими доказами розмір шкоди , завданої викрадення цього майна , оскільки для визначення вартості цього майна призначення експертизи було обов`язковим, так як потерпілий не міг самостійно визначити та не надав стороні обвинувачення документ на підтвердження завданої йому викраденням м`яса та перфоратора шкоди.

Колегія суддів не може погодитися із такими висновками суду.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора був допитаний потерпілий ОСОБА_2 , який підтвердив факт викрадення в ніч на 10.09.2019 року у нього з гаражу автомобільного домкрата вартістю 479,75 грн, шліфувальної машинки вартістю 448 грн. , 8 кг. м`яса свинини вартістю 110 грн. за кг та перфоратора МАКІТА вартістю 1500 грн.

Вказав, що вартість майна визначена правильно, ціна м`яса на ринку становить 110 грн., а вживаний перфоратор коштує близько 1500 грн.

Показання потерпілого є самостійним джерелом доказів, які оцінені в сукупності з іншими доказами.

Крім показань потерпілого на підтвердження вартості викраденого майна стороною обвинувачення надано довідку підприємства Херсонської облспоживспілки « Центральний ринок» від 23.10.2019 року з якої видно, що станом на 10.09.2019 року ціна м`яса свинини за один кілограм складала 110 грн.

Відповідно до довідки , виданої ФОП ОСОБА_8 станом на вересень 2019 року вартість бувшого у використанні перфоратора торгівельної марки МАКІТА складає 1500 грн.

Матеріали провадження містять товарний чек від 19.09.2014 року про придбання перфоратора HR2470 за 2500 грн. у новому стані, що підтвердив потерпілий, та копію гарантійного талону на вказаний перфоратор.

Згідно з виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань ОСОБА_8 зареєстрована як фізична особа підприємець та здійснює діяльність - роздрібна торгівля уживаними товарами у магазині.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 242 КПК експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Отже, в окремих випадках для встановлення розміру матеріальних збитків не потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, а достатньо проведення простих арифметичних розрахунків чи загальновідомих і загальнодоступних знань про найменування викраденого товару та його вартість.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, на підтвердження вартості викраденого ОСОБА_1 у потерпілого ОСОБА_2 перфоратора прокурор надав довідку про те , що вартість бувшого у використанні перфоратора становить 1500 грн., та товарний чек , що підтверджує вартість придбаного нового перфоратора у 2014 році, а вартість одного кілограма м`яса довідку підприємства « Центральний ринок» згідно якої вартість 1 кг. м`яса становить 110 грн.

Беручи до уваги, що вказаний ручний будівельний інструмент є досить поширеним, то наведена у згаданій довідці інформація про його вартість на вторинному ринку ґрунтується на загальнодоступній інформації.

Такі ж обставини доводять , що і вартість 1 кг. м`яса можливо встановити без призначення експертизи.

При цьому сторона захисту не ставила під сумнів вартість 1 к.г м`яса та уживаного перфоратора, жоден із учасників судового провадження не наводили обґрунтованих доводів, які б указували, що наведена в цих довідках інформація не відповідає дійсності чи є сумнівною, у зв`язку з чим виникла б потреба у проведенні відповідної експертизи. Клопотань про призначення експертизи для визначення вартості цього майна також не було заявлено.

За таких обставин висновок суду про те, що вартість викраденого м`яса свинини та бувшого у використанні перфоратора мала бути підтверджена виключно висновком експертизи є невмотивованим.

Така позиція апеляційного суду узгоджується із правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 14.04.2021 року у справі № 679/2315/15-к.

Покази обвинуваченого про те, що він не вчиняв крадіжки майна ОСОБА_2 розцінюються колегією суддів як обраний спосіб захисту , оскільки такі свідчення об`єктивно підтверджуються наведеними вище доказами.

Отже вирок суду першої інстанції в частині формулювання обвинувачення за епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_2 та в частині покарання підлягає скасуванню на підставі п.3ч.1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, п. 2 ч.1 ст. 411 КПК з ухваленням в цій частині нового вироку , згідно яким ОСОБА_1 визнати винуватим у тому , що він в ніч з 9 вересня 2019 року на 10 вересня 2019 року, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом шляхом злому навісного замка, умисно незаконно проник до гаражу, який розташований на території вказаного домоволодіння, звідки повторно, таємно викрав належні ОСОБА_2 бувший у використанні автомобільний домкрат, вартістю 479, 75 грн. , кутову шліфувальну машинку, торгівельної марки «Bravo», модель ВШМ-950, вартістю 448грн., 8 кг м`яса свинини вартістю 880 грн. , бувший у використанні перфоратор марки «МАКІТА» вартістю 1500 грн. , чим спричинив потерпілому шкоду на загальну суму 3307,75 грн.

Вказане обвинувачення підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_2 , відомостями , що містяться у протоколі огляду місця події від 10.09.2019 року, показаннями свідка ОСОБА_10 , протоколі пред`явлення свідку ОСОБА_10 особи для впізнання за фотознімками від 19.10.2019 року , заявою ОСОБА_2 про визнання його потерпілим, довідкою підприємства Херсонської облспоживспілки «Центральний ринок» від 23.10.2019 року з якої видно, що станом на 10.09.2019 року ціна м`яса свинини за один кілограм складала 110 грн., довідкою ФОП ОСОБА_8 про те , що вартість бувшого у використанні перфоратора станом на вересень 2019 року становить 1500 грн., висновком товарознавчої експертизи № 3203-МТ від 30.10.2019 року відповідно до якого вартість домкрату для автомобіля становить 479, 75 грн., шліфмашинки – 448 грн.

Збільшення обсягу обвинувачення не тягне за собою зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_1 за цим епізодом.

Дії ОСОБА_1 за цим епізодом кваліфіковано за ч 3 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до іншого приміщення, вчинене повторно.

Доводів про те, що збільшення обсягу обвинувачення вимагає призначення більш суворого покарання апеляційна скарга прокурора не містить.

Апеляційним судом визнано доведеним обвинувачення більшим обсягом , ніж було встановлено судом першої інстанції та ухвалюється вирок, однак збільшення обсягу обвинувачення не слугує підставою для призначення більш суворого покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_1 колегія суддів враховує ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та кількість епізодів злочинної діяльності , відомості про особу обвинуваченого, його посередню характеристику , те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності , перебуває на обліку у лікаря нарколога, висновок досудової доповіді органу пробації, згідно якого ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є дуже високим, рецидив злочину, як обставину , що обтяжує покарання, часткове визнання вини, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, те, що він не працевлаштований та не має офіційного джерела доходу, суд вважає необхідним призначити покарання яке за видом та розміром відповідає покаранню, призначеному ОСОБА_1 судом першої інстанції.

Доводів про те, що призначене покарання є надмірно суворим апеляційна скарга обвинуваченого не містить.

Заявляючи вимогу про скасування вироку в цілому прокурор не навів жодної правової підстави для прийняття такого процесуального рішення.

Підстав для скасування вироку в іншій частині апеляційна скарга прокурора не містить.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Апеляційні вимоги обвинуваченого про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції колегія суддів залишає без задоволення.

Апеляційна скарга взагалі не містить визначених ст. 415 КПК України підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи обвинуваченого про те, що його вина не доведена суперечать встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження та сукупності покладених в основу вироку доказів, які зібрані уповноваженими на те особами та є допустимими і достовірними.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для скасування вироку в цілому чи його зміни в іншій частині під час апеляційного розгляду не встановлені.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 411, 412, 421 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 28 грудня 2020 року відносно ОСОБА_1 скасувати в частині формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним за фактом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_2 та призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винуватим у тому , що він в ніч з 9 вересня 2019 року на 10 вересня 2019 року, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом умисно шляхом злому навісного замка, незаконно проник до гаражу, який розташований на території вказаного домоволодіння, звідки повторно, таємно викрав належні ОСОБА_2 бувший у використанні автомобільний домкрат, вартістю 479, 75 грн. , кутову шліфувальну машинку торгівельної марки «Bravo», модель ВШМ-950 вартістю 448 грн., 8 кг. м`яса свинини вартістю 880 грн. , бувший у використанні перфоратор марки «МАКІТА» вартістю 1500 грн. , чим спричинив потерпілому шкоду на загальну суму 3307, 75 грн.

Призначити ОСОБА_1 покарання:

-за ч.1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавленні волі строком 2 роки;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

За ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 14 вересня 2020 року більш суворим, за даним вироком, остаточно визначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення цього вироку – 15.07.2021 року.

Зарахувати у строк відбування покарання за даним вироком, відбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 14 вересня 2020 року, з 20 травня 2020 року по 14.07.2021 року включно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього час протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії вироку , може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду.

Судді: ( три підписи)

О.В. Калініна Ю.М. Гемма І.С. Калініченко

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Вирок набрав законної сили 15 липня 2021 року

Секретар судового засідання Литвиненко К.М.