ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1636/21 Справа № 203/211/19 Суддя у 1-й інстанції - Підберезний Г. А. Суддя у 2-й інстанції - Крот С. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року                                                                м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді                Крот С.І.,

суддів                Коваленко Н.В., Слоквенка Г.П.,

за участю:

секретаря судового засідання        Кирпенка М.А.,

прокурора                Дідікової А.О.,

обвинуваченого (в режимі

відеоконференції)                         ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 08 квітня 2021 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040030002641, №12018040030002700, №12018040030001540, №12018040030002781, №12019040020000001, №1201904002000003 та №12019040030000030, щодо

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу                                                         Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою:

                                АДРЕСА_1 ,

                                проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 08 квітня 2021 року ОСОБА_1 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено  ОСОБА_1  покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 16 січня 2020 рокувизначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.

До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у незаконному придбанні та носінні бойових припасів без передбаченого законом дозволу; у підробленні офіційного документу, який видається установою і надає права, з метою використання його підроблювачем; у використанні завідомо підробленого документа; у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненому повторно; у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_1 01 липня 2018 року приблизно о 10.50 год., прогулюючись по вул.Я.Мудрого у м. Дніпрі біля буд. 60, на землі побачив медичний шприц, всередині якого знаходилась рідина коричневого кольору, підібравши який та оглянувши визначив для себе як особливо небезпечний наркотичний засіб «опій».

Після цього ОСОБА_1 , реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «опій» без мети збуту, поклав медичний шприц з рідиною до правої кишені штанів, вдягнених на ньому, тим самим став незаконно зберігати його при собі без мети збуту.

Продовжуючи незаконно зберігати при собі вказаний наркотичний засіб без мети збуту ОСОБА_1 приблизно об 11.10 год., знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул. Я.Мудрого, 62, пив пиво, тим самим порушував громадський порядок, у зв`язку з чим був зупинений працівниками поліції за розпиття спиртних напоїв у заборонених законом місцях.

На запитання співробітників поліції, чи має ОСОБА_2 при собі заборонені предмети чи речовини останній пояснив, що у нього при собі в правій кишені штанів, вдягнених на ньому, знаходиться медичний шприц, всередині якого особливо небезпечний наркотичний засіб «опій».

Далі, 01 липня 2018 року в період часу з 11.15 год. по 11.30 год. біля буд. 62 по вул.Я.Мудрого у м. Дніпрі слідчим Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області проведено огляд місця події, в ході якого ОСОБА_2 в присутності двох понятих добровільно видав слідчому з правої кишені штанів, вдягнених на ньому, медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0875 г.

Також ОСОБА_1 12 листопада 2018 року, проходячи через балку, яка розташована неподалік від вул. Курчатова в м. Дніпрі, знайшов поліетиленовий пакет білого кольору, в якому знаходилися патрони у кількості 62 шт., де в нього виник умисел, направлений на незаконне придбання та носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу. В подальшому ОСОБА_1 помістив зазначений пакет до правої кишені куртки, одягненої на ньому, тим самим незаконно придбав та почав носити при собі вказані патрони без передбаченого законом дозволу до 15 листопада 2018 року.

15 листопада 2018 року приблизно о 15.00 год. біля буд. 7/1, розташованого по вул.С.Набережна у м. Дніпрі, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 178 КУпАП, співробітниками поліції був зупинений ОСОБА_1 , який в ході складання адміністративного протоколу добровільно надав для огляду працівникам поліції з правої кишені куртки, одягненої на нього, поліетиленовий пакет білого кольору, в якому знаходились 62 патрона калібру 7,62 мм, які є бойовими припасами, проміжними патронами зразка 1943 року та придатні до стрільби, виготовлені промисловим способом, які ОСОБА_1 незаконно придбав та носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Крім цього ОСОБА_1 , будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно керуючись злочинним умислом, направленим на підроблення офіційного документа, який видається установою і надає право, з метою його подальшого використання для засвідчення своєї особи, взяв раніше знайдений ним у м. Дніпрі по пров. Чумацький на початку листопаду 2018 року, більш точний день, час та місце під час досудового розслідування встановити не виявилося за можливе, паспорт громадянина України, серії НОМЕР_1 , виданого на ім`я ОСОБА_3 , та вніс в первинний зміст зазначеного паспорту зміни, шляхом зміни фотокартки на першій стінці, фотокарткою ОСОБА_1 та підчистки штрихів дати народження.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_1 21 листопада 2018 року приблизно о 12.20 год., керуючись своїм злочинним умислом, направленим на використання завідомо підробленого документу, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 178 КУпАП, пред`явив командиру взводу №2 роти №2 батальйону №2 УПП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 паспорт громадянина України, серії НОМЕР_2 , заповненого на ім`я ОСОБА_3 , до якого внесені зміни шляхом зміни фотокартки на 1-й сторінці (первинна фотокартка видалена, після чого на її місце вклеєна інша); шляхом видалення способом підчистки штрихів первинної цифри розряду десятків дати року «9» в графах «Дата народження» на 1-й сторінці та «Дата народження/Дата рождения» на 2-й сторінці та наступним нанесенням на її місце цифри «6», первинна дата року народження власника паспорту читалася як: « НОМЕР_3 ». Ознак внесення змін до первинного змісту інших реквізитів паспорта не виявлено.

Далі ОСОБА_1 24 листопада 2018 року приблизно о 09.40 год. перебував біля буд. 110 по пр.О.Поля у м. Дніпрі, де за невстановлених під час слідства обставин побачив на землі медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 2 мл, та в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне придбання наркотичних засобів з метою зберігання та особистого вживання без мети збуту, реалізуючи який, знаючи та розуміючи відповідальність, встановлену законодавством за придбання та зберігання наркотичних засобів, діючи умисно, ОСОБА_1 знайшов та привласнив, тим самим придбав, медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 2 мл, обіг якої заборонено - «опій ацетильований», який поклав до зовнішнього правого карману куртки, одягненої в той момент на ньому, для особистого вживання без мети збуту, тим самим почав незаконно зберігати його при собі.

Далі 24 листопада 2018 року приблизно о 12.20 год. ОСОБА_1 знаходився біля буд. 110 по пр.О.Поля в м. Дніпрі, де за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 178 КУпАП, співробітниками поліції УПП в Дніпропетровській області був зупинений, в ході складання адміністративного протоколу останній добровільно надав для огляду з зовнішнього правого карману куртки, одягненої в той момент на ньому, один медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 2 мл, яка у своєму складі містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0510 г.

Крім цього ОСОБА_1 04 грудня 2018 року приблизно о 10:00 год., знаходячись на пр.Д.Яворницького неподалік біля буд. 125 у м. Дніпрі, знайшов поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, канабіс, масою 49,577 г, та поклав до лівої кишені куртки, одягненої на ньому, тим самим повторно незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено та почав незаконно зберігати при собі, до 05 грудня 2018 року.

05 грудня 2018 року приблизно о 17.00 год. біля буд. 125, розташованого на пр.Д.Яворницького у м. Дніпрі, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 178 КУпАП, співробітниками поліції Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області був зупинений ОСОБА_1 , який в ході складання адміністративного протоколу добровільно надав для огляду працівникам поліції з лівої кишені куртки, одягненої на ньому, поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилася речовина рослинного походження “канабіс”, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерерахунку на висушену речовину становить 44,847 г, який ОСОБА_1 незаконно повторно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Крім цього ОСОБА_1 , маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість за злочини у сфері наркотичних засобів, на шлях виправлення не став, повторно 02 січня 2019 року приблизно об 11.30 год. (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), знаходячись у парку Пам`яті та Примирення у м. Дніпрі, побачив на землі медичний шприц об`ємом 2,5 мл, в якому знаходилась речовина коричневого кольору, об`ємом 1,6 мл, яку ОСОБА_1 за зовнішніми ознаками ідентифікував, як особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, після чого повторно реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого заборонений, а саме опій ацетильований, підняв зазначений шприц та поклав його до правої зовнішньої кишені куртки, яка була одягнута на ньому, тим самим незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.

Далі, прибилизно о 14.15 год. ОСОБА_1 пройшов на станцію метро «Вокзальна» КП «Дніпровський метрополітен», де був зупинений працівниками поліції, та в період часу з 15.35 год. до 15.45 год. він в присутності двох понятих добровільно видав співробітникам поліції з правої зовнішньої кишені куртки, одягнутої на ньому, медичний шприц загальним об`ємом 2,5 мл, заповнений до відмітки 1,6 мл речовиною коричневого кольору, яка містить наркотичний засіб – опій ацетильований.

Далі ОСОБА_1 , будучи раніше судимий за злочини проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та умисно, повторно 28 січня 2019 року приблизно о 16.35 год. перебував на станції метро «Метробудівників» КП «Дніпровський метрополітен», де зайшов до вагону електропотягу, який прямував до станції метро «Вокзальна» КП «Дніпровський метрополітен», в якому побачив раніше незнайомого йому чоловіка ОСОБА_5 , після чого підійшов та сів поряд з останнім.

Після чого, перебуваючи у вищевказаному вагоні, приблизно о 16.40 год. ОСОБА_1 побачив у ОСОБА_5 мобільний телефон марки «Nokia 105», який знаходився у правій зовнішній кишені куртки, одягнутої на останнього, та в цей час у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону марки «Nokia 105», який належить ОСОБА_5 , реалізуючи який з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з правої зовнішньої кишені куртки, одягнутої на ОСОБА_5 , ОСОБА_1 своєю лівою рукою викрав чуже майно, яке належить потерпілому а саме: мобільний телефон марки «Nokia 105» DS NV EAC UA BLACK, imei 1: НОМЕР_4 , imei 2: НОМЕР_5 , та поклав останній до лівої кишені своєї куртки, яка була одягнута на ньому в цей час, після чого вийшов на станції метро «Вокзальна» КП «Дніпровський метрополітен» та покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, своїми злочинними діями спричинив ОСОБА_5 матеріальну шкоду, яка могла складати 360,00 грн.

Далі ОСОБА_1 , будучи раніше судимим та особою, обвинуваченою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно 04 січня 2019 року приблизно об 11.00 год., перебуваючи біля буд. 4 по вул. Костомарівська в м. Дніпрі, виявив на землі медичний шприц, номінальною ємністю 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки приблизно 1,5 мл, яку останній за кольором та запахом визначив для себе, як наркотичний засіб «опій», та в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання в якості наркотичого засобу рідини, яка знаходилась в зазначеному медичному шприці, без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_1 привласнив раніше виявлений медичний шприц, який поклав в праву зовнішню кишеню одягнутої на ньому куртки, тим самим придбав та почав незаконно зберігати при собі, після чого пішки попрямував в бік буд. АДРЕСА_4 .

Цього ж дня приблизно об 11.20 год. ОСОБА_1 , перебуваючи біля буд. 4 по вул.Костомарівська в м. Дніпрі, палив тютюнові вироби в забороненому місці, внаслідок чого був виявлений працівниками поліції, та на запитання працівника поліції, чи маються заборонені для зберігання предмети, останній відповів, що він зберігає при собі медичний шприц з наркотичною речовиною «опій», у зв`язку із чим було викликано слідчо-оперативну групу Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

04 січня 2019 року о 12.10 год. слідчим СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області у ОСОБА_1 в присутності двох понятих виявлено та вилучено з правої зовнішньої кишені одягнутої на ньому куртки медичний шприц номінальною ємністю 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки приблизно 1,5 мл, який він незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту, рідина коричневого кольору містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину - становить 0,0191 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» 188 від 01 серпня 2000 року перевищує невеликі розміри наркотичних засобів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та призначити ОСОБА_1 покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити  ОСОБА_1  покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень  шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 16 січня 2020 року визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено відповідні зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючи ознаки, як “вчинення злочину повторно”, чи “особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України”, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі. Вважає, що дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_1 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як слідує з вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне застосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При цьому судом враховуються висновки колегії суддів Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27 лютого 2018 року по справі № 756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18), відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

За вироком суду дії ОСОБА_1 , зокрема, кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Разом з тим на час розгляду оскаржуваного вироку судом першої інстанції набрав чинності (01 липня 2020 року) Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень”, яким внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку - “повторність”.

А саме, до внесення змін в ч. 2 ст. 309 КК України було зазначено -“ ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах”, в новій редакції - “ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах”.

Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).

Таким чином, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого  ОСОБА_1  (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено таку кваліфікуючу ознаку - “повторність”, та враховуючи, що ОСОБА_1  вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення 01 липня 2018 року, 24 листопада 2018 року, 04 грудня 2018 року, 02 січня 2019 року та 04 січня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 16 січня 2020 року, а також відсутність інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.

Проте суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України, встановивши анкетні дані обвинуваченого та фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, не врахував зміни, внесені Законом №2617-VIII до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, та у мотивувальній частині вироку припустив застосування кваліфікуючої ознаки, а саме «вчинене повторно», чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи викладене, виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_1 покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин провадження, даних про особу обвинуваченого, а також вимог апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, в іншій частині покарання, призначене судом першої інстанції із застосуванням ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України залишити без зміни, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на викладене апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 08 квітня 2021 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вважати ОСОБА_1 засудженим: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити  ОСОБА_1  покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень  шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 16 січня 2020 року визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

        Крот С.І.                         Коваленко Н.В.                        Слоквенко Г.П.