Справа № 161/6794/20 Провадження №11-кп/802/416/21 Головуючий у 1 інстанції:Покидюк В. М.

Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач: Клок О. М.

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2021 року                                                                         місто Луцьк

       Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді– Клока О.М.,

суддів – Подолюка В.А., Борсука П.П.,

з участю секретаря – Білоуса І.Л.,

прокурора – Півнюка І.С.,

захисника – Марчука М.С.,

обвинуваченого – ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Федоренка Р.В. на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 лютого 2021 року щодо ОСОБА_1 , яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцька, Волинської області, адреса місця проживання: АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, працює машиністом видувних машин виготовлення пластмасової іграшки в ТЗОВ «Тигрес - люкс», раніше не судимий, учасник АТО,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 та злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і йому призначено покарання за:

-ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

-ч. 2 ст. 307 КК України із застосування ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

       На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_1 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки:

-періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено попередній запобіжний захід у вигляді застави.

       Вироком вирішено питання про долю речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він в першій половині листопада 2019 року, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та осіб придбав наркотичний засіб «марихуана», після чого перемістив його до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав без мети збуту до 21 листопада 2019.

Цього ж дня, у період з 7 год. 48 хв. до 11 год., під час обшуку житла, в якому проживає ОСОБА_1 / АДРЕСА_1 /, було виявлено та вилучено серед іншого полімерну банку з художньо оформленими етикетками з написом "Extra" та безбарвний прозорий полімерний пакет із пазовим замком у яких знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору.

Згідно із висновком експерта № 839 вилучена речовина зеленого кольору являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого /у перерахунку на висушену речовину/ становить відповідно 7,3676 та 0,5549 грам, тобто загальною масою 7,9225 грам.

Крім того, ОСОБА_1 умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного збуту наркотичного засобу, посягаючи на порядок обігу наркотичних засобів, у другій половині дня, під час спілкування із ОСОБА_2 , перебуваючи у його автомобіля, у місті Луцьку, запропонував придбати у нього наркотичний засіб «марихуана».

У подальшому, 8 листопада 2019 року ОСОБА_1 умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного збуту наркотичного засобу «марихуана», під час спілкування із ОСОБА_2 повідомив про можливість придбання у нього такого засобу за ціною 2 400 грн. за два стакани. При цьому, повідомивши ОСОБА_2 про необхідність перерахунку за придбання наркотичного засобу грошових коштів на банківську картку - ПрАТ «Приватбанк» № НОМЕР_1 .

У той же день, тобто 8 листопада 2019 року ОСОБА_2 на виконання вказівок ОСОБА_1 , перебуваючи за адресою: проспект Грушевського, 2, м. Луцьк, Волинської області перерахував через термінал ТОВ «Пейбокс» обумовлені 2 400 грн. на вказану ОСОБА_1 банківську картку ПрАТ «Приватбанк» № НОМЕР_1 .

Далі ОСОБА_1 , реалізовуючи свій злочинний намір спрямований на збут наркотичного засобу «марихуана», в першій половині листопада 2019 року при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та осіб придбав наркотичний засіб «марихуана» з метою подальшого збуту ОСОБА_2 .

Після цього переніс наркотичний засіб «марихуана» та зберігаючи його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 та 12 листопада 2019 року, в другій половині дня, згідно попередньої домовленості, зустрівся із громадянином ОСОБА_2 , біля військової частини № 9971 по вул. Стрілецькій, 6 у місті Луцьку, Волинської області прослідував на його автомобілі до будинку за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_2 , де збув ОСОБА_2 наркотичний засіб «марихуана», який помістив у прозорий поліетиленовий пакет із клапаном на горловині.

У той же день, тобто 12 листопада 2019 року ОСОБА_2 , який залучався працівниками УСБУ у Волинській області до проведення оперативної закупки о 15 год. 25 хв. видав вказаним працівникам прозорий поліетиленовий пакет із клапаном на горловині у якому містився згорнутий папір із наркотичним засобом «марихуана», який йому збув ОСОБА_1 із вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №795 від 15 листопада 2019 року, яка являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого /у перерахунку на висушену речовину/ становить 28,2819 грам.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор у поданій апеляційній скарзі вказує на його незаконність через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає про наявність підстав для застосування ст. 69 КК України /призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом/ при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, однак не погоджується із звільненням обвинуваченого ОСОБА_1 від відбування остаточного покарання з випробування на підставі ст. 75 КК України, оскільки, при цьому, судом не враховано, що останній вчинив збут наркотичного засобу, тобто злочин в сфері обігу наркотичних речовин, перебуваючи на посаді контролера першої комендантської групи комендантського відділу організації повсякденної діяльності шостого прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби. Тобто, будучи працівником правоохоронного органу, що підриває авторитет демократичних інститутів держави, дезорганізує роботу органів влади і управління та дискредитує їх діяльність, тобто негативно впливає на нормальний стан суспільства. У зв`язку із цим, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_1 остаточне до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які відносно її задоволення не заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно пред`явленого та визнаного судом доведеним обвинувачення ОСОБА_1 вчинив незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів /ч. 1 ст. 309 КК України/ та незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів /ч. 2 ст. 309 КК України.

Судом першої інстанції матеріали даного кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження, розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції, а тому апеляційний суд не переглядає вирок суду в цій частині на предмет його законності та обґрунтованості.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, виходячи з апеляційних доводів прокурора в частині неправильного застосування ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, апеляційний суд враховує наступне.  

                Згідно із ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

                Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

                 Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

         Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

         Положеннями ст. 75 КК України передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

         Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

                Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

         Як убачається із мотивувальної частини вироку суду, призначаючи ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі та за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна, суд першої інстанції врахував їх характер та ступінь суспільної небезпеки, а також ступінь тяжкості кожного із вчинених кримінальних правопорушень, які у відповідності до вимог ст. 12 КК України відносяться до кримінального проступку та тяжкого злочину, їх наслідки, конкретні обставини провадження, дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, раніше не судимий, і при цьому вперше притягується до кримінальної відповідальності, працював контролером прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, приймав участь у проведенні антитерористичної операції на сході України. за що Указом Президента України № 53/2016 від 17 лютого 2016 року нагороджений відзнакою «За участь в АТО», є членом громадської спілки «Спілка воїнів АТО Волині», де характеризується виключно позитивно. Кількість злочинних епізодів, а також те, що закупівля наркотичних засобів проводилась виключно під контролем правоохоронних органів, і суспільно-небезпечних наслідків від вчиненого не настало. Враховано судом і відсутність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_1 , а до обставин, які пом`якшують покарання правильно віднесено: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність будь-яких тяжких наслідків від вчиненого.

З урахуванням цих же підстав, суд хоча і визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження та позбавлення волі, але визнав також і за можливе звільнити  ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі  ст. 75 КК України із встановленням максимального іспитового строку тривалістю 3 роки, протягом якого буде здійснюватись контроль за його поведінкою.

Із таким його рішенням погоджується і апеляційний суд, у тому числі, із урахуванням того, що ОСОБА_1 вперше притягується до кримінальної відповідальності, був офіційно працевлаштований, щодо нього відсутні негативні характеристики, а з часу вчинення злочинів, з листопада 2019 року і до теперішнього часу, останній жодних протиправних дій не вчинив, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, а також активно сприяв розкриттю злочинів та щиро розкаявся у вчиненому.

Окрім того, ОСОБА_1 проходив курс лікування у КП «Волинський медичний центр терапії залежностей» Волинської обласної ради з 11.12.2019 по 31.12.2019 з діагнозами: «Психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання канабіоїдів. Вживання зі шкідливими наслідками» та «Психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання амфетаміну. Вживання зі шкідливими наслідками» (а.с.59); має статус учасника бойових дій (а.с.52), з наданої в суді апеляційної інстанції довідки убачається, що ОСОБА_1 працює в ТЗОВ «Тигрес - люкс» машиністом видувних машин виготовлення пластмасової іграшки, а також суд враховує, довідку про склад сім`ї, згідно якої він проживає з матір`ю (а.с.94), яка лікується (а.с.60).

Зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_1 апеляційний суд вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а висновки суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого, позиція якого свідчить про критичну оцінку ним своєї поведінки, визнання провини і готовність нести покарання, можливе без ізоляції від суспільства, є правильними.

З урахування викладеного, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції – без зміни.        

       Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

                                        У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Федоренка Р.В. залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 лютого 2021 року щодо ОСОБА_1 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарг а на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді