11-кп/804/462/21

                                                                                266/507/17

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року       м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в у складі суддів:            Свіягіної І.М.,

Преснякової А.А.,

Сєдих А.В.,

при секретарі судового засідання     Марченко М.В.,

за участю: прокурора      Крамчанінова А.І.,

захисника адвоката       Сукача О.В.,

обвинуваченого       ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12016050780001291 від 21.10.2016 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Киштим Челябінської області, Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, та призначено покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь КЗ «Маріупольська міська лікарня №9» витрати на стаціонарне лікування ОСОБА_2 в сумі 1920 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судові витрати у сумі 1407,36 та 2116,96 гривень, що загалом становить 3 524,32 гривні за залучення експертів Донецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним за те, що він 21 жовтня 2016 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у себе за місцем проживання в будинку АДРЕСА_1 , на ґрунті особистих побутових неприязних відносин затіяв сварку зі своїм зятем ОСОБА_2 . Під час сварки, у ОСОБА_1 виник умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_2 .

Діючи з метою здійснення умисного вбивства, взяв мисливську рушницю, яка зберігалась у нього вдома, та піднявся на другий поверх будинку, де умисно вчинив закінчений замах на вбивство ОСОБА_2 , а саме здійснив один постріл з мисливської рушниці в потерпілого, чим заподіяв ОСОБА_2 вогнепальне поранення з множинними ранами правого передпліччя і плеча з пошкодженням м`язів, вогнепальне поранення грудної клітки справа, проникаюче вогнепальне поранення черевної порожнини без пошкодження внутрішніх органів, що ускладнилися внегоспітальною двосторонньою пневмонією, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя у момент спричинення.

Тобто ОСОБА_1 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки смерть потерпілого ОСОБА_2 не настала, так як потерпілому була надана своєчасна медична допомога.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із судовим рішенням, обвинуваченим ОСОБА_1 подана апеляційна скарга.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати його винним за ст.128 КК України та призначити покарання в межах санкції даної статті з урахуванням перебування в період з 21 жовтня 2016р. по 14 квітня 2017р. включно в ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений вказує, що він не мав умислу на позбавлення життя потерпілого, а кримінальне правопорушення було закінчено з причини, які залежали від його волі.

Зазначає, що судом не взято до уваги показання потерпілого, свідків ОСОБА_3 та неповнолітньої ОСОБА_4 , надані ними під час судового розгляду.

Натомість в підставу вироку судом покладені їх показання, надані ними на стадії досудового розслідування в порядку ст.225 КПК України із грубим порушенням норм процесуального права.

Вважає, що будь яких виняткових випадків, які б давали слідчому, прокурору та слідчому судді допитувати вказаних осіб на стадії досудового розслідування в порядку, передбаченому ст.225 КПК України, як на час їх допиту, так і до часу їх допиту під час розгляду кримінального провадження в суді не існувало. Сторона захисту про час та місце проведення допиту потерпілого та свідків в порядку ст.225 КПК України належним чином відповідно до вимог ст.136 КПК України повідомлена не була, ОСОБА_1 , який на той час утримувався в ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор», не був доставлений до суду, що позбавило їх права брати участь у допиті, ставити запитання та отримувати відповіді від вказаних осіб. До того ж потерпілому і свідкам не було роз`яснено вимого ст.63 Конституції України стосовно того, що особа не несе відповідальність за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів.

Крім того вказує, що судом не було вирішене питання про умисел обвинуваченого, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема врахування способу, знаряддя злочину кількості, характеру, локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Зазначає, що між ним та потерпілим, який є особою фізично значно більше розвиненню по відношенню до нього, періодично виникали конфлікти, деякі з них доходили до застосування грубого фізичного насильства з боку потерпілого. Дані обставини підтверджуються матеріалами, які долучені до матеріалів кримінального провадження стороною захисту і були підтверджені під час судового розгляду, як ним, так і потерпілим.

Вказує, що 21 жовтня 2016р., приблизно о 19-00 годині під час сварки потерпілий образив та принизив його, тому він з метою налякати та випроводити з будинку ОСОБА_2 , взяв рушницю, яка залишилась йому від батька, та будучи впевненим, що вона не заряджена, піднявся до кімнати потерпілого. На порозі кімнати його весь час штовхала донька ОСОБА_3 за  руку і просила припинити конфлікт та в цей час  пролунав постріл, після якого потерпілий почав кричати, що він поранений. Він, усвідомлюючи стан останнього, що він навіть не втратив свідомості, не здійснив жодної дії, спрямованої на позбавлення його життя, хоча мав для цього безліч можливостей, оскільки потерпілий не мав можливості чинити опір, та, переконавшись, що ОСОБА_2 залишається живим, з боку ОСОБА_3 йому надається медична допомога, спустився на перший поверх, наказав при цьому донці викликати швидку допомогу та поліцію, а сам вийшов з будинку.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_1 , захисник адвокат Сукач О.В. підтримали доводи апеляційної скарги, просили вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_1 винним за ст.128 КК України та призначити покарання в межах санкції даної статті з урахуванням перебування в період з 21 жовтня 2016р. по 14 квітня 2017р. включно в ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

Прокурор Крамчанінов А.І. заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , відстоював законність та обґрунтованість прийнятого рішення, просив  апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника адвоката Сукача О.В., прокурора Крамчанінова А.І., перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_1 щодо відсутності у нього умислу на вчинення вбивства потерпілого ОСОБА_2 та неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України – є безпідставними, оскільки в повному обсязі спростовуються доказами сторони обвинувачення, які суд безпосередньо дослідив в судовому засіданні за участю сторін та надав їм належну оцінку у вироку.

Згідно зі ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні ним злочину, передбаченого  ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.

Суд зробив висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину на підставі показань потерпілого ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Крім того, судом першої інстанції співставленні, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у рапорті лікаря Савич від 21.10.2016 року, поданого на ім`я начальника Приморського ВП,  яка повідомила, що потерпілий ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 , отримав вогнепальне поранення правої верхньої кінцівки, грудної клітини, травматичний шок, внаслідок пострілу з мисливської рушниці, який зробив тесть ОСОБА_1 ;

протоколі огляду місця події від 21.10.2016 року та фото таблиці до нього, огляд проводився у будинку АДРЕСА_1 , під час огляду будинку, на другому поверсі у кімнаті №3, з правого боку біля вхідної двері були виявлено сліди бурого кольору. протоколі огляду місця події від 21.10.2016 року, під час огляду, на ділянці місцевості біля будинку №101/17 по вул. Маркелова в Приморському районі м. Маріуполя виявлено предмет схожий на двоствольну гладкоствольну мисливську рушницю. При огляді якої, в одному з каналів ствола, виявлено патрон;

протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.10.2016 року, ОСОБА_2 ;

висновку судово-медичної експертизи №1002 від 28.12.2016 року, відповідно до  якого у ОСОБА_2 виявлено вогнепальне поранення з множинними ранами правого передпліччя і плеча з пошкодженням м`язів, вогнепальне поранення грудної клітки справа, проникаюче вогнепальне поранення черевної порожнини без пошкодження внутрішніх органів, що ускладнилися внегоспітальною двосторонньою пневмонією, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя у момент спричинення;

розписки від 22.10.2016 року, відповідно до якої працівникам поліції медичним працівником було видано скляний флакон з металевими частками, які схожі на дріб від патрону мисливської рушниці, які були вилучені з тіла ОСОБА_2 під час хірургічної операції;

протоколі огляду та вилучення предмету від 22.10.2016 року, відповідно до якого слідчим було вилучено футболку чоловічу з механічними пошкодженнями та плямами бурого кольору, джинси чоловічі з плямами бурого кольору, труси чоловічі з плямами бурого кольору, шкарпетки, які належать потерпілому ОСОБА_2 та були на нього вдягнені 21.10.2016 року:

протоколі огляду місця події від 25.10.2016 року, відповідно до якого огляд проводився на другому поверсі у будинку АДРЕСА_1 , під час огляду дитячої кімнати, на висоті 127 см. з лівого краю отвір глибиною 5 мм, розміром 8х5 мм. В 50 см від входу на полу виявлено 13 фрагментів металу розміром від 1х2 мм на 2х3 мм.;

висновку судово-балістичної експертизи №1/2-217 від 05.01.2017 року

висновків судово-імунологічних експертиз №1949 від 11.11.2016 року, №1950 від 11.11.2016 року, №1951 від 15.11.2016 р., №1952 від 02.12.2016 року, №1953 від 02.12.2016 року,

висновку судово – психіатричної експертизи №1131 від 27.10.2016 року щодо ОСОБА_1 .

Також судом були досліджені та покладені в основу обвинувального вироку речові докази, а саме мисливська рушниця, гільзи та дріб.

Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

З огляду на викладене, обвинуваченим не наведено в своєї апеляційній скарзі переконливих доводів, які могли свідчити про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку, тобто недотримання судом вимог ст.ст.370, 374 КПК України при ухваленні судового рішення. Цих доказів не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Перевіряючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів щодо неправильності правової кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, колегія суддів не погоджується з доводами обвинуваченого, зважаючи на наступне.

Так, суб`єктивна сторона передбаченого ч.1 ст.115 України злочину - умисного вбивства характеризується виною у формі умислу.

За змістом ст.24 КК України вбачається, що наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Відповідно до ч.1 ст.15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Тобто із суб`єктивної сторони замах на злочин можливий лише з прямим умислом.

Замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом, коли винний передбачав настання смерті потерпілого і бажав цього, але такі наслідки не настали з незалежних від його волі обставин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження, не довів свій умисел на вбивство потерпілого до кінця, але усі протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_1 по відношенню до потерпілого були цілеспрямовані саме на заподіяння смерті, про що свідчать вибране обвинуваченим особливо небезпечне знаряддя кримінального правопорушення – вогнепальна зброя, а також його дії як під час здійснення пострілу, а також після, коли він будучи лікарем, свідомо відмовився надавати потерпілому першу медичну допомогу, а також навмисно намагався приховати знаряддя злочину.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку, а також кваліфікація його дій за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство, тобто протиправне заподіяння смерті іншій людині, є правильними.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судовий розгляд проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, направлених на всебічне , повне в об`єктивне дослідження обставин кримінального провадження.

Викладенні у вироку висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 в інкримінованому йому злочині, направленість його умислу на умисне вбивство потерпілого відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами.

Суд ретельно перевірив в судовому засіданні доводи обвинуваченого ОСОБА_1 , аналогічні тим, які викладені в його апеляційній скарзі, про те, що обвинувачений спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження через необережність.

Викладені у вироку мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів розцінює аргументованими, відповідними матеріалам кримінального провадження.

Так, в ході судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 стверджував, що під час сварки почав виганяти зятя з будинку, дуло рушниці було направлено у бік зятя, його донька свідок ОСОБА_7 стояла з правої сторони від нього, смикала його за руку та намагалася припинить його дії, майже одразу стався випадковий постріл. Після пострілу ОСОБА_8 закричав, що він поранений, однак куди саме він попав з рушниці не бачив.

Колегії суддів першої інстанції критично віднеслась до показань обвинуваченого ОСОБА_1 , даних останнім у судовому засіданні, розцінив їх, як один із способів захисту від висунутого обвинувачення у вчиненні особливо тяжкого злочину, оскільки вони спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який наполягав на тому, що під час пострілу біля обвинуваченого ОСОБА_1 свідок ОСОБА_7 не перебувала, обвинуваченого за руку не смикала, тобто постріл був цілеспрямований та дії обвинуваченого не мали випадкового характеру.

Під час досудового розслідування, відповідно до ст.255 КПК України, свідка ОСОБА_3 було допитано слідчим суддею Приморського районного суду міста Маріуполя.

З журналу судового засідання від 18.11.2016 року також аудіозапису вказаного судового засідання, відтвореного та безпосередньо дослідженого судом в рамках вказаного кримінального провадження, свідок надавала аналогічні пояснення в частині обставин які передували вчиненню ОСОБА_1 злочину, однак пояснювала, що коли вона того дня, побачила батька із рушницею на сходах, вона почала кричати, а батько сказав «пішла геть» і майже одразу вистрелив. Рушницю батько держав направленим на ОСОБА_8 .

В судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснювала, що побачила батька із рушницею, який піднімався по сходах. Вона одразу закрила двері до кімнати доньки, де знаходився її чоловік та ОСОБА_10 . На її запитання, що ти робиш, батько відповів, не хвилюйся, воно не заряджене. Після того вона відійшла, пропускаючи батька та відкрила двері до кімнати доньки. В цей час батько держав рушницю біля стегна, але куди саме було спрямоване дуло рушниці вона не пам`ятає. Після того, як відкрились двері, батько одразу став виганяти її чоловіка із дома, а ОСОБА_8 сказав, доньці ховайся під стіл. Між чоловіком та батьком сталась словесна перепалка при цьому вони обидва казали їй відійти і коли вона відійшла до стіни, пролунав постріл.

Будучи додатково допитаною в судовому засіданні з приводу протиріч у показах, свідок ОСОБА_3 пояснила, що при наданні своїх пояснень під час досудового розслідування слідчому судді, а також при проведенні слідчого експерименту, вона пояснювала що пам`ятала, а в подальшому, в судовому засіданні, те що їй повернулося в пам`яті. Також зазначила, що того дня коли батько стояв із рушницею, а ОСОБА_8 у кімнаті, вони кричали друг на друга, а також і на неї. А потім вона рукою заділа лікоть батька і він вистрілив.

Тобто зазначила нові обставини, які не повідомляла раніш у своїх пояснення, а саме те, що вона рукою заділа лікоть батька і він вистрілив.

Колегія суддів, аналізуючи показання свідка ОСОБА_3 , звертає увагу на те, що остання на досудовому слідстві не надавала показань проте, що вона смикала обвинуваченого ОСОБА_1 за руку або випадково його штовхнула, після чого пролунав постріл, в суді першої інстанції первинно пояснювала, що вона відійшла до стіни, потім пролунав постріл, будучи додатково допитаною в судовому засіданні стада стверджувати, що вона рукою заділа лікоть батька і він вистрілив.

Крім того, в ході досудового розслідування за участю потерпілого ОСОБА_2 було проведено слідчий експеримент. З протоколу вказаної слідчої дії від 22.11.2016 року, а також відеозапису оглянутого в судовому засіданні вбачається, що потерпілий на місці скоєння кримінального правопорушення, за участю понятих, детально показав та розповів про обставини скоєного ОСОБА_1 злочину та які повною мірою узгоджуються із показаннями даними в судовому засіданні та під час допиту слідчим суддею під час досудового розслідування.

З протоколу вказаної слідчої дії від 22.10.2016 року та відеозапису оглянутого в судовому засіданні вбачається, що свідок на місці скоєння кримінального правопорушення, за участю понятих, детально показала та розповіла про обставини скоєного ОСОБА_1 злочину. Свідок також зазначала, що коли вона побачила батька із рушницею на сходах, вона почала кричати на нього, намагалась закрити двері до кімнати доньки, де в цей час знаходився її чоловік, однак від удару двері знов відкрилась. Батько в цей час сказав їй «пішла геть» і вистрелив у ОСОБА_8 . Рушницю батько держав біля правого стегна, дулом направленим на ОСОБА_8 .

З протоколу слідчої дії від 22.11.2016 року за участю свідка ОСОБА_4 та відеозапису оглянутого в судовому засіданні вбачається, що свідок на місці скоєння кримінального правопорушення, за участю понятих, детально показала та розповіла про обставини скоєного злочину.  Свідок зазначала, що бачила рушницю в руках у дідуся, яка була спрямована на її батька. Після пострілу, коли батько лежав біля ліжка, вона чула, як він сказав «допре я піду, тільки не вбивай мене, в кімнаті дитина».

У суду не було підстав не прийняти зазначені протоколи слідчих експериментів, як докази вину обвинуваченого ОСОБА_1 , оскільки у кримінальному провадженні відсутні дані, які б свідчили про проведення вказаних слідчих дій з отримання цих показань обманним або будь-яким іншим противоправним способом.

Більш того, ці показання повністю узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи про механізм, характер і локалізацію спричинених потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, який не виключає можливості утворення тілесних ушкоджень, виявлених при експертизі при обставинах, вказаних в ході слідчих експериментів за участю потерпілого та свідків.

Що стосується протиріч та неодноразових змін показань наданих свідками ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у судовому засіданні, колегією суддів обґрунтовано визнано, що вони пов`язані із тим, що обвинувачений ОСОБА_1 є близькою до них людиною, а тому подальша доля останнього, в разі визнання його винним у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, не може бути для них байдужою, а тому критично були сприйняти до їх показань в цій частині.

Суд надав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_3 із сукупністю із іншими доказами та прийшов до обґрунтованого висновку, що саме пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , данні на досудовому розслідування, під час допиту слідчим суддею та під час проведення слідчих експериментів за їх участю, відповідають один одному та об`єктивним обставинам скоєного обвинуваченим ОСОБА_1 кримінального правопорушення та повною мірою узгоджуються з поясненнями потерпілого ОСОБА_2 , даними їм як під час досудового розслідування так і в судовому засіданні, а також іншими матеріалами кримінального провадження, досліджених судом.

Не прийняти показання потерпілого ОСОБА_9 у суду не було підстав, оскільки вони були підтверджені показаннями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , даними на досудовому розслідування, під час допиту слідчим суддею та під час проведення слідчих експериментів за їх участю, відповідають один одному та об`єктивним обставинам скоєного обвинуваченим ОСОБА_1 кримінального правопорушення та повною мірою узгоджуються з поясненнями потерпілого ОСОБА_2 , даними їм як під час досудового розслідування так і в судовому засіданні, а також іншими матеріалами кримінального провадження, досліджених судом.

Аналізуючи вищезазначені докази у своє сукупності, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що пояснення потерпілого ОСОБА_2 надані ним як у ході досудового розслідування, під час допита слідчим суддею, при проведенні слідчого експерименту так і під час судового розгляду вказаного кримінального провадження, є чіткими, послідовними та детальними щодо обставин вчинення ОСОБА_1 вказаного кримінального правопорушення, та які повністю та об`єктивно узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_3 та неповнолітнього свідка ОСОБА_4 , які вони надавали під час досудового розслідування, під час допиту слідчим суддею та при проведенні слідчих експериментів за їх участю.

Суд не погоджується із доводами сторони захисту, а також обвинуваченого щодо відсутності умислу у нього на заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_2 , оскільки на думку колегії суду, усі протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_1 по відношенню до потерпілого були цілеспрямовані саме на заподіяння смерті, про що свідчать вибране обвинуваченим особливо небезпечне знаряддя кримінального правопорушення – вогнепальна зброя, постріл був спрямований в життєві важливі органи , тобто обвинувачений усвідомлював, що дії на поразку, а також його дії як під час здійснення пострілу, а також після, коли він будучи лікарем, свідомо відмовився надавати потерпілому першу медичну допомогу, а також навмисно намагався приховати знаряддя злочину.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції, зваживши докази, отримані в ході проведення слідчих експериментів та показань потерпілого, свідків про обставини спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, давши їм відповідну оцінку, правильно обрубував свої висновки у вироку їх показами, даними на стадії досудового слідства при проведенні слідчих експериментів.

Доводи обвинуваченого, зазначені в апеляційній скарзі, що суд необґрунтовано прийняв показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , як доказ вини обвинуваченого, оскільки їх показання, надані ними на стадії досудового розслідування в порядку ст.225 КПК України із грубим порушенням норм процесуального права, не можуть бути прийняти виходячи з наступного:

Відповідно до ст. 225 КПК України будь-хто зі сторони кримінального провадження як з боку обвинувачення, так і з боку захисту (п. 19 ч. 1 ст. З КПК) має право звернутися під час досудового розслідування до слідчого судді із клопотанням провести допит свідка чи потерпілого в судовому засіданні, й у випадках, коли такі особи є малолітніми або неповнолітніми.

Таке клопотання повинно подаватися до суду за місцем проведення досудового розслідування і мати в своєму обґрунтуванні викладення конкретних й реальних причин, які вказують на необхідність отримання від певної особи чи осіб показань і водночас існування на час подання й розгляду клопотання чи в майбутньому до часу розгляду матеріалів кримінального провадження судом небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, розвиток і наслідки якої створюють небезпеку для життя чи можуть викликати тяжкі наслідки для здоров`я особи, наявності інших обставин, що можуть унеможливити в майбутньому їх допит у суді або вплинути на повноту чи достовірність показань.

До таких інших обставин може бути віднесено існування загрози впливу на свідка чи потерпілого з боку зацікавлених осіб з метою схилення до відмови від показань або зміни показань на користь однієї із сторін кримінального провадження тощо.

З матеріалів провадження вбачається що потерпілий ОСОБА_11 є чоловіком свідка ОСОБА_3 та батьком свідка ОСОБА_4 , а обвинувачений ОСОБА_1 є батьком свідка ОСОБА_3 та свідок ОСОБА_4 є онукою обвинуваченого, тобто існувала загроза впливу на свідків чи потерпілого з боку зацікавлених осіб з метою схилення до відмови від показань або зміни показань на користь однієї із сторін кримінального провадження

При таких обставинах слідчий суддя обґрунтовано задовольнив клопотання про допит потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , а складені за результатами допиту в суді протоколи мають значення джерела доказів.

Ствердження обвинуваченого ОСОБА_1 , що зазначені протоколи є неналежним доказом, оскільки свідкам не було роз`яснено їх право, передбачене ст.63 Конституції України, а саме, що особа не несе відповідальність за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, не ґрунтується на матеріалах провадження.

Так, з протоколів допиту свідків та потерпілого вбачається, що перед допитом була встановлена їх особа, роз`яснені права, передбачені ст.ст.56, 66 КПК України, тому числі право свідка відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім`ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами його сім`ї кримінального правопорушення.

Обидві сторони кримінального провадження були завчасно повідомлені про місце й час проведення допиту свідків, потерпілого в судовому засіданні.

Неприбуття для участі в допиті належним чином повідомленої протилежної сторони не перешкоджає проведенню такого допиту в суді.

Таким чином, при перевірці судового рішення не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Судове рішення свідчить, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у апеляційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів знаходить обґрунтованими.

Твердження засудженого ОСОБА_1 про відсутність умислу на вбивство потерпілого та необхідність перекваліфікації його дій на ст.128 КК України, оскільки, на його думку, вони носили необережний характер, не заслуговують на увагу.

Стаття 115 КК України передбачає відповідальність за умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

З суб`єктивної сторони даний злочин характеризується умисною формою вини (прямим або непрямим умислом) коли винний усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини й бажає або свідомо припускає її настання.

Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їхні стосунки.

Спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинених діянь.

Необережне тяжке тілесне ушкодження -має місце лише при необережній формі вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.

Як встановив суд, обвинувачений, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в ході сварки з потерпілим, застосовуючи вогнепальну зброю, умисно здійснив один постріл з мисливської рушниці в потерпілого, чим заподіяв ОСОБА_2 вогнепальне поранення.

За висновками судово-медичної експертизи у потерпілого виявлені тілесні ушкодження у виді вогнепального поранення з множинними ранами правого передпліччя і плеча з пошкодженням м`язів, вогнепальне поранення грудної клітки справа, проникаюче вогнепальне поранення черевної порожнини без пошкодження внутрішніх органів, що ускладнилися внегоспітальною двосторонньою пневмонією, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя у момент спричинення.

Вказані тілесні ушкодження виникли в час і за обставин, встановлених органами досудового слідства і судом.

Вирішуючи питання про зміст і направленість умислу обвинуваченого ОСОБА_1 , суд виходив із сукупності всіх конкретних обставин кримінального провадження, за встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_1 відносно потерпілого ОСОБА_9 носили активний, агресивний характер, були протиправними, оскільки у поведінці обвинуваченого було не відвернення нападу та захисту, а бажання спричинити шкоду потерпілому, між цими діями і їх наслідками існував прямий причинний зв`язок.

Щодо відсутності чи наявності стану необережності, то характер пострілу та локалізація отриманих  потерпілим ОСОБА_12 тілесних ушкоджень вказує на те, що постріл не був випадковими, а навпаки - прицільними, адже здійснювалися в грудну клітину потерпілого, де розташовані життєвоважливі органи, свої дії обвинувачений припинив після того, як потерпілий упав на підлогу, що виключає можливість характеризувати дії засудженого як необережні.

Значення має також і обстановка в місці вчинення злочину, а саме обмежений простір кімнати, де під час пострілу перебував потерпілий.

Водночас, обвинувачений, як діючий хірург, фахівець в галузі медицини, усвідомлював, що постріл, який здійснюється в грудну клітину, де розташовані життєвоважливі органи, є небезпечний для життя, тому він достеменно знав та не міг не передбачати тяжкі наслідки, які потягне застосування зброї в умовах обмеженого простору і те, що зброя, направлена в бік потерпілого, обов`язково вразить його.

Заслуговує на увагу і той факт, що до настання події вчиненого, передував конфлікт між обвинуваченим та потерпілим, під час якого обвинувачений ОСОБА_1 агресивно відреагував на висловлювання потерпілого ОСОБА_9 , на що обвинувачений на першому поверху домоволодіння із шафи взяв мисливську рушницю, піднявся на другий поверх, відкрив двері кімнати, де перебував потерпілий, та здійснив одразу прицільний постріл із мисливської рушниці в бік потерпілого.

Усі наведені вище обставини спростовують версію  обвинуваченого  ОСОБА_1 про те, що не наводив стволи рушниці на потерпілого, а постріл був випадковий, оскільки його штовхнула донька. Більше того, вказані твердження були предметом ретельної перевірки судів першої інстанцій,

Таким чином, врахувавши усі встановлені обставини справи, суд дійшов вірного переконання про наявність у ОСОБА_1 умислу саме на заподіяння смерті потерпілому, а тому його дії кваліфіковано вірно.

Тому апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_1 про необхідність перекваліфікації його дій, є безпідставними.

Переконливих аргументів, які б свідчили про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального чи неправильного застосування кримінального законів та були б безумовними підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення судом не встановлено, а тому підстав для задоволення скарги немає.

Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченому ОСОБА_1 колегія суддів виходить з положень, визначених в ст.50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:1. у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання

2. особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами сторони обвинувачення про покарання колегія суддів виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.

У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного  провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Наведені правові тези Суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст.6 Конвенції «Про захист прав людини та  основоположних свобод».

Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Зокрема, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_1 , врахував конкретні фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину, позицію потерпілого, характер і ступінь його суспільної небезпеки, сукупність всіх даних, які характеризують особу обвинуваченого, в тому числі й ті, на які є посилання обвинуваченого у поданій апеляційній скарзі.

Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення місцевого суду, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому ОСОБА_1 покарання в апеляційній скарзі не наведено.

Колегія суддів вважає, що, призначаючи ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, суд дотримався вимог ст.ст.50,65 КК України та обґрунтовано врахував, що обвинувачений, зважаючи на положення ст.12 КК України, вчинив особливо тяжкий злочин.

Зважив суд і на обставини вчинення кримінального правопорушення, характер і ступінь тяжкості та наслідки, що настали, а також враховав особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_1 судом не встановлено. Суд визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_1 , вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

При призначенні покарання, суд зважив і на відомості, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_1 , на обліках в лікувальних та профілактичних закладах не перебуває, є пенсіонером, за місцем проживання та колишніх місць роботи характеризується виключно позитивно, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину.

З врахуванням наведеного, конкретних обставин скоєного обвинуваченим злочину, не визнання вини останнім у вчинені кримінального правопорушення та як слідство відсутність розкаяння, думки потерпілого, який претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не мав, не наполягав на суворій мірі покарання, суд, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статі Кримінального закону.

Обираючи покарання у такому виді і розмірі, суд виходить з того, що покарання покликане насамперед забезпечити виправну, превентивну функцію. З огляду на це судом застосовується не надмірний (максимальний), а необхідний і зумовлений загальною метою строк

З огляду на викладене, колегія суддів вважає призначене обвинуваченому ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років є таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, визначеним у ст.ст.50,65 КК України, є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Отже, всі обставини, вказані в апеляційній скарзі, були ретельно вивчені судом та піддані аналізу при вирішенні питання про вид та міру покарання, яку слід призначити обвинуваченому ОСОБА_1 .

Зважаючи на відсутність встановлених судом обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому та обставин які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, у суду не було підстав для застосування ст.ст.69,75,76 КК України.

Апеляційні доводи обвинуваченого про зайву суворість призначеного покарання, з урахуванням фактичних обставин за цим кримінальним провадженням, наведених в оскаржуваному вироку, а також позицію потерпілого та ставлення самого обвинуваченого до вчиненого, на думку колегії суддів, - є необґрунтованими.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_1 , зазначені в апеляційній скарзі, про те, що суд при призначенні покарання не зарахував в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 жовтня 2016р. по 14 квітня 2017р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, не заслуговують на увагу, оскільки зазначене питання у порядку, передбаченому ст.379 КПК України, було вирішено ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 26 січня 2021 р. (а.с.60-61 т.с.3)

Інших підстав для зміни або скасування вироку суду, передбачених ст.407,408,409, 412 КПК України апеляційна скарга захисту не містять та колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 грудня 2020 року відносно ОСОБА_1 залишити без змін.

На судове рішення може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

І.М.Свіягіна    А.А. Преснякова    А.В. Сєдих