ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2021 року м. Київ № 640/6505/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1

доКомандувача Сухопутних військ Збройних Сил України, Військової частини А3435

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) (далі по тексту - ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (адреса: 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 19) та Військової частини А3435 (адреса: 17024, Чернігівська область, смт. Десна), в якому просив суд (з урахуванням заяви про зміну предмета позову):

скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26.08.2017 №289 "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України, а також наказ командира військової частини А3435 від 25.09.2017 № 76 в частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу частини;

зобов`язати командира військової частини А3435 поновити ОСОБА_1 на посаді командира навчальної батареї - старшого викладача навчального дивізіону військової частини А3435;

стягнути з військової частини А3435 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 серпня 2017 року по день розгляду справи в суді, що на день подання позову, за період з 29.08.2017 по 12.04.2019, складає 141656,79 грн.

В якості підстав позову позивачем зазначено, що відповідачем протиправно відмовлено у виконанні рішення суду щодо скасування наказу про звільнення та поновлення на службі.

Зокрема, представник позивача зазначив, що наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.08.2017 № 354 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» на викладача навчальної батареї навчального дивізіону військової частини А3435 на старшого лейтенанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «позбавлення військового звання».

Наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26.08.2017 № 289 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас (у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України на підставі наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.08.2017 № 354.

Наказом командира військової частини А3435 від 25.09.2017 № 76 ОСОБА_1 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення на підставі наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26.08.2017 № 289.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.06.2018 № 826/11037/17 наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.08.2017 № 354 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» було визнано протиправним та скасовано. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2018 у справі № 826/11037/17 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.06.2018 залишено без змін.

З метою належного виконання вищевказаних судових рішень 22.01.2019 ОСОБА_1 завернувся до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України із заявою про скасування наказу від 04.08.2017 № 354 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та наказу від 26.08.2017 № 289 «По особовому складу» як таких, що втратили підстави для існування, та про поновлення на військовій службі у Збройних Силах України. У відповідь на звернення ОСОБА_1 отримав повідомлення від 26.02.2019 № 116/9/ку/3/1042 про відмову скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України «По особовому складу» від 26.08.2019 № 289 та поновленні на службі, оскільки у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.06.2018 відсутні відомості щодо скасування наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України «По особовому складу» від 26.08.2019 № 289.

Крім того, ОСОБА_1 вимагає стягнути з Військової частини А3435 на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 серпня 2017 року по день розгляду справи в суді, що на день подання позову, за період з 29.08.2017 по 12.04.2019 складає 141656,79 грн.

23.04.2019 ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва було відкрито провадження в адміністративній справі № 640/6505/19 та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче судове засідання призначено на 20.06.2019.

05.06.2019 до Окружного адміністративного суду м. Києва від представника Військової частини А3435 надійшло заперечення на адміністративний позов ОСОБА_1 , у яких останній не погоджується з позовними вимогами позивача та просить залишити позовну заяву ОСОБА_1 без розгляду у зв`язку з пропуском строку звернення до суду.

Відповідач повідомив, що 28.09.2017 вироком Козелецького районного суду Чернігівської області ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на один рік. Оскільки вирок суду набрав законної сили 31.10.2017, то ОСОБА_1 був позбавлений права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських функцій, до 30.10.2018.

Представник відповідача зазначив, що відповідно до вимог ст.ст. 58-59, 111-112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, старший лейтенант ОСОБА_1 за своєю посадою був прямим начальником усього особового складу батареї та обіймав посаду, пов`язану з постійним виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Крім того, представник відповідача зазначає, що виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 неможливо у зв`язку з тим, що відповідно до вироку Козелецького районного суду Чернігівської області від 28.09.2017 у справі № 734/3956/16-к позивач не мав права обіймати зазначену посаду та отримувати за неї відповідне грошове забезпечення.

13.06.2019 до Окружного адміністративного суду міста Києва від представника позивача надійшла відповідь на відзив відповідача, у якому зазначено, що наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26.08.2017 № 289 «По особовому складу» був виданий на основі наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.08.2017 № 354 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності». Крім того, позивачем після винесення постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.01.2019 у справі № 826/11037/17 вживалися всі необхідні дії, які свідчать про бажання реалізації процесуальних прав з метою їх захисту та найскорішого вирішення справи.

20.06.2019 ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 01.08.2019.

23.07.2019 до Окружного адміністративного суду міста Києва від представника Військової частини А3435 надійшло заперечення на відповідь на відзив щодо пропущеного строку подання позовної заяви, у якому останній вказує, що позивач оскаржував до суду наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.08.2017 № 354 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», у той час як оскарження наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26.08.2017 № 289 «По особовому складу» не було, а тому позивач повинен був звернутися до суду з відповідним позовом у місячний строк після звільнення зі служби.

01.08.2019 до Окружного адміністративного суду міста Києва від представника позивача надійшли пояснення з окремого питання щодо строків звернення до суду. У своїх поясненнях представник позивача посилається на те, що наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26.08.2017 № 289 «По особовому складу» був похідним від наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.08.2017 № 354 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», який було скасовано рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.06.2018. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.01.2019 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.06.2018 залишено без змін. Представник позивача зазначає, що позивач тривалий час був позбавлений можливості реалізувати своє право на працю через взяття відповідачем до уваги не остаточного судового рішення, а похідного спірного рішення від 26.08.2017 № 289 про звільнення з військової служби, яке не мало правових підстав для виконання.

28.08.2019 Окружним адміністративним судом міста Києва, зважаючи на неявку представників сторін у судове засідання ухвалено розглядати справу в порядку письмового провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.06.2021 поновлено ОСОБА_1 строк на звернення до суду, відмовлено у задоволенні клопотання представника Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України та Військової частини А3435 про залишення позову без розгляду.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.08.2017 № 354 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення вимог статей 11, 16, 58, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на старшого лейтенанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання.

Наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26.08.2017 № 289 «По особовому складу» ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України.

28.09.2017 вироком Козелецького районного суду Чернігівської області ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на один рік. Вирок суду набрав законної сили 31.10.2017.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.06.2018 № 826/11037/17 за позовом ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України визнано протиправним та скасовано наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.08.2017 № 354 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2018 у справі № 826/11037/17 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.06.2018 залишено без змін.

22.01.2019 ОСОБА_1 звернувся до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України із заявою про скасування наказу від 04.08.2017 № 354 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та наказу від 26.08.2017 № 289 «По особовому складу» як такого, що втратили підстави для існування, та поновлення на військовій службі у Збройних Силах України.

13.03.2019 ОСОБА_1 отримав повідомлення від 26.02.2019 № 116/9/ку/3/1042 за підписом начальника кадрової служби Сухопутних військ Збройних Сил України про відмову у скасуванні наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26.08.2017 № 289 та поновленні на службі, оскільки у судовому рішенні від 15.06.2018 відсутні відомості щодо скасування названого наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України.

Не погоджуючись із відмовою, позивач звернувся з позовом до Окружного адміністративного суду м. Києва.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному захист від незаконного звільнення.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснюється згідно з положеннями Закону України від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок та військову службу".

Відповідно до статті 3 цього Закону правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України", «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Стаття 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначає підстави звільнення з військової служби, в т.ч. і осіб з якими укладено контракт на проходження військової служби.

Зокрема, п.п. «в» п. 1 ч. 8 ст. 26 вказаного Закону передбачає, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Припинення контракту через позбавленням військового звання, є заходом дисциплінарного стягнення, порядок накладення якого врегульовано нормами Дисциплінарного Статуту ЗСУ.

Згідно ст. 45 Дисциплінарного Статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п. «ж» ст. 68 Дисциплінарного Статуту ЗСУ на молодших та старших офіцерів може бути накладено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавленням військового звання.

З матеріалів справи судом встановлено, що наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України ОСОБА_3 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 04.08.2017 № 354, за порушення вимог статей 11, 16, 58, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, на командира взводу - викладача навчальної батареї навчального дивізіону військової частини А3435 старшого лейтенанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «позбавлення військового звання».

Разом з тим, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.06.2018, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2018, у справі № 826/11037/17 за позовом ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу, позов ОСОБА_1 задоволено повністю, визнано протиправними та скасовано наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 04.08.2017 № 354.

Судом у межах адміністративної справи № 826/11037/17 встановлено, що незважаючи на факт порушення позивачем дисципліни, відповідачем порушено строки та порядок накладення дисциплінарного стягнення, передбачені статтею 87 Дисциплінарного статуту, оскільки наказ від 04 серпня 2017 року № 354 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності винесено більше ніж через рік, коли командирові стало відомо про правопорушення, та більше піж через рік після закінчення службового розслідування.

Таким чином, судом встановлено факт порушення відповідачем процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, що обумовлює протиправність наказу від 04 серпня 2017 року № 354 та тягне за собою його скасування.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 2, 3 ст. 14 КАС України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Відповідно до частини першої статті 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Відповідно до п. 79 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, особи, позбавлені військового звання, можуть бути поновлені у попередньому військовому званні:

у разі звільнення від покарання на підставі закону про амністію чи акта про помилування;

за рішенням посадових осіб, які позбавили цих осіб військового звання у порядку дисциплінарного стягнення.

Особам, позбавленим військового звання у порядку дисциплінарного стягнення, можуть бути присвоєні військові звання рівні або нижчі тих, які вони мали до позбавлення їх військового звання, якщо вони зарекомендують себе гідними заміщати відповідні посади, але не раніше строку, встановленого статтею 32 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а особам, позбавленим військового звання у зв`язку із засудженням, - також після погашення чи зняття судимості.

У разі поновлення особи, позбавленої військового звання у порядку дисциплінарного стягнення, в попередньому військовому званні чи присвоєння військового звання видається наказ про поновлення у військовому званні посадовою особою, яка видала наказ про позбавлення військового звання або її прямим начальником.

Особа, поновлена у військовому званні, користується правами і пільгами, встановленими законодавством, відповідно до поновленого військового звання.

З аналізу наведених положень вбачається, що наслідком набрання законної сили рішенням суду, яким скасовано наказ про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного стягнення, є поновлення такої особи у військовому званні шляхом видання посадовою особою відповідного наказу

З листа Начальника кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України від 25.02.2019 № 116/9/КУ/3/1042 встановлено, що на виконання рішення у справі № 826/11037/17 проект наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України «Про скасування наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.08.2017 № 354» опрацьовано та після підписання його буде направлено до Козелецького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Чернігівської області для подальшої реалізації.

Суд відмічає, що відомості про прийняття вказаного наказу у матеріалах справи відсутні, а його копію відповідачем надано не було.

Беручи до уваги, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26.08.2017 № 289 "По особовому складу" про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України безпосередньо слугував наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.08.2017 № 354 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», який за результатом розгляду адміністративної справи № 826/17037/17 визнаний протиправним та скасований, наслідком чого є поновлення ОСОБА_1 у попередньому військовому званні, що виключає можливість звільнення позивача на підставі п.п. «в» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», суд прийшов до висновку про протиправність наказу від 26.08.2017 № 289 та про наявність підстав для його скасування.

Відповідно до п. 230 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, військовослужбовці, які померли, загинули, а також особи, позбавлені військового звання, виключаються зі списків особового складу Збройних Сил України наказами по особовому складу командирів (начальників), яким надано право видавати накази по особовому складу, і вище незалежно від номенклатури призначення.

Оскаржуваний наказ № 76 від 25.09.2017 (по стройовій частині) в частині виключення ОСОБА_4 із списків особового складу частини у зв`язку з позбавленням військового звання прийнято на підставі наказу від 26.08.2017 № 289, а відтак за встановлених обставин також визнається судом протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно абзацу 2 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», яким передбачено, що у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий.

Відповідно до п. 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Відповідно до приписів абзацу 2 пункту 3.23 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, особи, позбавлені військових звань у дисциплінарному порядку, поновлюються у військовому званні наказом посадової особи, яка видала наказ про звільнення з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, у разі скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення позбавлення військового звання.

Отже, чинним законодавством України до повноважень посадової особи, яка видала наказ про звільнення з військової служби, у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, належить вирішення питання про поновлення військовослужбовця у військовому званні, а тому суд не може перебирати на себе повноваження зазначеної посадової особи та вирішувати питання про поновлення позивача у військовому званні.

При цьому, такий обов`язок виникає у Командувача Сухопутних військ ЗСУ із фактом скасування у судовому порядку наказу про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Судом враховуються аргументи відповідача, що вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 28.09.2017 у кримінальній справі № 734/3956/16-к визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України і призначено покарання у виді штрафу - одна тисяча неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що в еквіваленті становить 17 000,00 грн. з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік.

Вирок набрав законної сили 31.10.2017.

Судом при ухваленні вироку встановлено, що старший лейтенант ОСОБА_1 у грудні 2015 року, будучи військовою службовою особою - командиром 11 навчальної батареї - старшим викладачем навчального дивізіону військової частини- польова пошта В0946, яка дислокується у сел. Десна Козелецького району Чернігівської області, у денний час в один із робочих днів в кінці грудня 2015 року, перебуваючи на території військової частини-польова пошта В0946, яка дислокується у сел. Десна Козелецького району Чернігівської області, за не створення перешкод у подальшому проходженні військової служби, зокрема: не призначення їх у додаткові (позачергові) добові наряди, надання у користування особистих мобільних телефонів, надання дозволу на вихід у житлову зону сел. Десна, а також сприяння у подальшому направленні після закінчення навчання до військових частин, за місцем проживання підпорядкованих військовослужбовців роти, отримав неправомірну вигоду від підлеглих йому військовослужбовців 11 навчальної батареї солдатів: ОСОБА_5 у сумі 20,73 грн., ОСОБА_6 у сумі 20,73 грн., ОСОБА_7 у сумі 15,59 грн., ОСОБА_8 у сумі 31 грн., ОСОБА_9 у сумі 31 грн., ОСОБА_10 у сумі 20,73 грн., ОСОБА_11 у сумі 40,73 грн., ОСОБА_12 у сумі 71,87 грн., ОСОБА_13 у сумі 70 грн., ОСОБА_14 у сумі 20,73 грн., ОСОБА_15 у сумі 71,87 грн., ОСОБА_16 у сумі 20,73 грн.. ОСОБА_17 у сумі 66,73 грн., ОСОБА_18 у сумі 20,73 грн., ОСОБА_19 у сумі 61 грн., ОСОБА_20 у сумі 25,87 грн., ОСОБА_21 у сумі 25,87 грн., ОСОБА_22 у сумі 31 грн., ОСОБА_23 у сумі 31 грн., ОСОБА_24 у сумі 20,73 грн., ОСОБА_25 у сумі 31 грн., ОСОБА_26 у сумі 10 грн., ОСОБА_27 у сумі 15,59 грн., ОСОБА_28 у сумі 31 грн., ОСОБА_29 у сумі 20,73 грн., ОСОБА_30 у сумі 15,59 грн., ОСОБА_31 у сумі 20,73 грн., ОСОБА_32 у сумі 20,73 грн., ОСОБА_33 у сумі 20,73 грн., ОСОБА_34 у сумі 215,59 грн., ОСОБА_35 у сумі 31 грн., ОСОБА_36 у сумі 20,73 грн., ОСОБА_37 у сумі 20,73 грн., ОСОБА_38 у сумі 20,73 грн., ОСОБА_39 у сумі 61 грн., ОСОБА_40 у сумі 20,73 грн., ОСОБА_41 у сумі 20,73 грн., ОСОБА_42 у сумі 66,73 грн. та ОСОБА_43 у сумі 20,73 грн., а загалом від 39 військовослужбовців підпорядкованої йому навчальної батареї на суму 1 403 грн. 44 коп., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, зокрема використав на особисті потреби не пов`язані із забезпеченням життєдіяльності очолюваного ним військового підрозділу, чим вчинив одержання службовою особою неправомірної вигоди, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України.

У вироці вказано, що обвинувачений в судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю, щиро розкаявся, та підтвердив, що все було так, як вказано в обвинувальному акті.

Суд зазначає, що відповідно до ч. 6 ст. 78 КАС України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Кримінально-виконавчого кодексу України (у редакції, чинній на момент ухвалення вироку), виконання покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, призначеного як основне покарання, а також як додаткове до основних покарань, покладається на уповноважені органи з питань пробації.

Відповідно до ст. 32 Кримінально-виконавчого кодексу України, власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган за місцем роботи засудженого зобов`язаний:

не пізніше трьох днів після одержання копії судового рішення звільнити засудженого з посади, яку він обіймає, або від того виду професійної діяльності, права на який його позбавлено, внести до трудової книжки засудженого запис про те, на якій підставі, на який строк і які посади він позбавлений права обіймати або яким видом професійної діяльності він позбавлений права займатися, та повідомити уповноважений орган з питань пробації про виконання судового рішення;

за вимогою уповноваженого органу з питань пробації надавати йому документи, пов`язані з виконанням покарання.

В свою чергу, згідно з ч. 1 ст. 34 Кримінально-виконавчого кодексу України, засуджений до покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю зобов`язаний, зокрема, виконувати судове рішення.

За приписом п.п. «г» та «ґ» ч. 3 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу, звільняються із служби на підставах: у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання; у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку.

Отже, в частині вимоги позивача про поновлення на посаді командира навчальної батареї - старшого викладача навчального дивізіону військової частини А3435 з 26.09.2017 (дня наступного за днем виключення зі списків особового складу) суд зазначає, що в цій частині захист прав позивача є неможливим, оскільки таке поновлення призвело б до можливості виконання ним адміністративно-господарських функцій, права на здійснення яких обмежено вироком суду, що набрав законної сили.

Враховуючи, що позивача з 31.10.2017 позбавлено права займати посади чи займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських функцій, до яких належить, зокрема, посада командира навчальної батареї - старшого викладача навчального дивізіону військової частини А3435, а проміжок часу зі вказаної дати не може вважатись вимушеним прогулом у розумінні трудового законодавства, а сам факт відбуття кримінального покарання, як і погашення судимості не дає законних підстав для поновлення на раніше займаній посаді.

Аналогічний висновок щодо спірних правовідносин в частині поновлення на посаді особою, право на зайняття якої обмежено, викладено у постанові Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 2а-1124/11/2670.

При цьому, з моменту набрання чинності вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 28.09.2017 (31.10.2017) позивач втратив право обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з виконанням адміністративно-господарських функцій, а відтак і право на компенсацію заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки з часу набрання чинності вироком обмеження його трудових прав сталося не внаслідок дій роботодавця, а внаслідок дій самого працівника.

Такий висновок зазначено у постанові Верховного Суду від 27.06.2019 у справі № 806/1360/14.

За правилами ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Разом з тим, за змістом п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» у разі часткового задоволення позовних вимог працівника про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні суд визначає розмір такого відшкодування з урахуванням:

1) розміру спірної суми, на яку працівник мав право,

2) частки, яку вона становила у заявлених вимогах,

3) істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком,

4) інших конкретних обставин справи.

Окрім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц відступила від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27.04.2016 у справі за провадженням № 6-113цс16 та вказала, що, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:

розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;

період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;

ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;

інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Водночас, згідно з п. 7 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за № 745/32197 (далі по тексту - Порядок № 260), за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується.

Розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Військовослужбовцям, які виключаються зі списків особового складу військової частини, грошове забезпечення виплачується до дня виключення включно. В наказах про виключення зі списків особового складу обов`язково зазначається про виплату одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Згідно з п. 9 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.

Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

Таким чином, зі змісту Порядку № 260 вбачається, що грошове забезпечення військовослужбовців обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

За таких обставин, з урахуванням того, що ОСОБА_1 перебував на грошовому забезпеченні Військової частини А3435, то відповідно суд приходить до висновку про наявність підстав для стягнення з Військової частини А3435 середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26.09.2017 (наступний день за днем виключення із списків особового складу) по 31.10.2017.

Позовні вимоги про стягнення грошового забезпечення з 29.08.2017 та вимога про не застосування грошового забезпечення ОСОБА_4 за серпень 2017 року при розрахунку суми стягнення задоволенню не підлягають, оскільки зазначена дата не вважається останнім днем служби позивача, а позбавлення позивача премії за серпень 2017 року наказом Командира військової частини А3435 від 04.09.2017 № 473 позивачем не оскаржувалось та до предмету спору у даній справі не входить.

Згідно з довідкою про доходи, виданої Військовою частиною А3435 від 02.04.2019 № 356 грошове забезпечення позивача за останні два місяці перед звільненням становило 5421,82 грн. Кількість календарних днів у розрахункову періоді - 62.

Таким чином, середньоденний заробіток позивача за один робочий день складав 5421,82 : 62 = 87,30 грн.

Кількість робочих днів за період з 26.09.2017 по 31.10.2017 становить 25 днів.

Тобто, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача становить 25 днів х 87,30 грн = 2 182,50 грн.

Згідно п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Сума середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 2 182,50 грн. наведена без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Суд зазначає, що належним способом захисту у справі про присудження оплати за час вимушеного прогулу є саме стягнення вищевказаної суми з роботодавця-відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч. 2 цієї статті).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 названого Кодексу у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У відповідності до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

У пункті 50 рішення Європейського суду з прав людини «Щокін проти України» (№ 23759/03 та № 37943/06) зазначено, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Говорячи про «закон», стаття 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях цієї Конвенції (див. рішення у справі «Шпачек s.r.о.» проти Чеської Республіки» (SPACEK, s.r.o. v. THE CZECH REPUBLIC № 26449/95). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі «Бейелер проти Італії» (Beyeler v. Italy № 33202/96).

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 20.05.2019 (справа № 417/3668/17).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню частково.

Згідно з частиною третьою статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

За таких обставин та з урахуванням того, що позивачем сплачено суму судового збору у розмірі 2184,97 грн., суд вважає за необхідне стягнути на його користь понесені судові витрати зі сплати судового збору пропорційно до розміру задоволених позовних вимог (1,54%). Таким чином, стягненню підлягає судовий збір у розмірі 804,00 грн. (768,40 + 33,66).

Керуючись ст.ст. 1, 2, 9, 72-78, 241-246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26.08.2017 № 289 «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А3435 від 25.09.2017 № 76 у частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу частини.

4. Стягнути з Військової частини А3435 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 2 182,50 грн. (дві тисячі сто вісімдесят дві гривні 50 коп.).

5. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

6. Стягнути на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини А3435 витрати зі сплати судового збору у розмірі 802,00 грн. (вісімсот дві гривні).

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма часниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного ухвали.

Відповідно до пп. 15.5 п. 1 Розділу VII Перехідні положення КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Окружний адміністративний суд міста Києва.

Суддя К.С. Пащенко