Справа №362/1980/17 Головуючий в суді 1-ї інстанції - Линник В.Я.

Провадження №11-кп/824/2448/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції - Полосенко В.С.

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - Полосенка В.С.

суддів - Габрієля В.О., Дриги А.М.

при секретарі - Рябушей О.Г.,

за участю:

прокурора - Балійчука Р.І.,

захисника - Лакуши А.В.,

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Лакуши А.В., на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 26 лютого 2021 року , яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Васильків, Київської області, громадянина України, маючого вищу освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_1 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією належного йому майна.

Зараховано у строк покарання ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення з 26.10.2016 по 26.12.2016 року.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду І-ї інстанції, ОСОБА_1 26.10.2016 р., о 06 год 15 хв, за місцем проживання, у АДРЕСА_2 , діючи незаконно, з прямим умислом, з метою використання вогнепальної зброї та бойових припасів в особистих цілях, без передбаченого законом дозволу, у порушення Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.92 № 576, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.98 № 622, зберігав пістолет «STALKER 917-8» калібру 9 мм Р.А.К. № НОМЕР_1 , який є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю, придатною для проведення пострілів, виготовленою промисловим способом зі змінами в конструкції частин, унесеними саморобним способом, та 8 пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А., які є боєприпасами до вогнепальної зброї, що саморобним способом споряджені метальними снарядами з еластичного матеріалу (гумовими кулями) та пороховим зарядом з використанням капсульованих гільз від шумових пістолетних патронів промислового способу виробництва фірми «Sellier&Bellot», виготовленими саморобним способом, придатними для стрільби.

Крім того, ОСОБА_1 26.10.2016 р., о 06 год 15 хв, за місцем проживання, у АДРЕСА_2 , діючи умисно, незаконно, з метою збуту зберігав 69,66 г порошкоподібної речовини, у складі якої міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, амфетамін масою 43,19 г.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Лакуша А.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 26 лютого 2021 року скасувати і закрити кримінальне провадження за відсутністю в діянні ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення.

Зазначає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а висновки, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 здійснювалося з порушенням правил підслідності, оскільки розслідування злочинів, передбачених статтями 263 і 307 КК України віднесена до підслідності органів Національної поліції, а перелік злочинів, розслідування яких віднесено до повноважень Військової прокуратури є вичерпним. Таким чином вказує, що у зв`язку з порушенням правил підслідності в даному кримінальному провадженні, всі докази, які здобуті слідчим органом є недопустимими, проте суд першої інстанції не надав належної правової оцінки даним порушенням з боку органу досудового розслідування.

Також, захисник зазначає, що обшук у квартирі ОСОБА_1 було проведено неуповноваженою особою, оскільки ухвалою слідчого судді дозвіл на обшук було надано прокурору військової прокуратури Єгжову Р.Д., проте фактично обшук було проведено прокурором військової прокуратури Київського гарнізону Фрунзе С.В., а тому докази отримані під час обшуку у квартирі ОСОБА_1 також є недопустимими.

Зокрема, на недопустимість як доказу захисник вказує на банку від чіпсів, в якій містилося два пакети з білою речовиною та пістолет, яка окрім вказаної вище підстави для визнання її недопустими доказом, не містить жодної ідентифікуючої ознаки, яка може ідентифікувати її з обвинуваченим ОСОБА_1 . Крім того, вона вилучена з квартири, де обвинувачений проживає разом зі своїми батьками.

Захисник звертає увагу на те, що судом невірно надано оцінку показам свідків. Так, вказує, що свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були присутні під час проведення обшуку, та підтвердили доводи сторони захисту про те, що вилучені в квартирі речі знаходились в загальнодоступних місцях та ідентифікувати їх з обвинуваченим неможливо, оскільки в квартирі проживають, ще дві людини, а тому втановити кому саме належать вилучений пістолет, набої та пакети з білою речовиною неможливо. Проте судом дані покази свідків проігноровано та надано їм оцінку саме з обвинувальним ухилом.

З приводу показів свідка ОСОБА_4 захисник вказує, що даний свідок на стадії досудового розслідування не допитувався, крім того є обвинуваченим у іншому кримінальному провадженні, процесульне керівництво якого здійснюється також військовою прокуратурою Київського гарнізону.

Також, захисник зазначає, що судом першої інстанції зроблено висновок про те, що мета збуту ОСОБА_1 психотропної речовини, підтверджується її особливо великим розміром та способом фасування. Проте, сам факт того що обвинувачений не є наркозалежним ні нащо не вказує, а сам спосіб фасування, навпаки спростовує висновок суду про те, що дана речовина зберігалась з метою збуту.

В запереченнях на подану апеляційну скаргу прокурор вказує, що вирок суду першої інстанції є законним, обгрунтованим і вмотивованим, а тому доводи апеляційної скарги захисника є безпідставними.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, позицію прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано в повному обсязі.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дійшов обгрунтованого висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_1 , правильно кваліфікувавши його дії за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307 КК України.

В оскаржуваному вироку судом наведено всі встановлені обставини, які, відповідно до ст.91 КПК України, підлягають доказуванню, а також викладено оцінку та аналіз досліджених у судовому засіданні доказів.

Так, обвинувачений ОСОБА_1 в судах першої та апеляційної інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав, пояснив, що ніколи не купував, не зберігав і не збував психотропні речовини та зброю. Вилучені в ході обшуку за місцем його проживання, психотропна речовина амфетамін, пістолет та 8 патронів йому не належать. Амфетамін можливо залишив у нього вдома його знайомий ОСОБА_4 , про походження пістолету з патронами йому невідомо, можливо підкинули під час обшуку співробітники СБУ.

Незважаючи на невизнання, вина ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307 КК України повністю доводиться і ґрунтується на зібраних і ретельно досліджених в судовому засіданні доказах, яким дана належна оцінка у вироку, зокрема:

Показаннями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , які в суді першої інстанції пояснили, що були понятим під час обшуку квартири в м. Васильків Київської області. Під час обшуку вказаної квартири було знайдено банку з-під чіпсів з пакетами із порошкоподібною речовиною білого кольору, у великій кімнаті за диваном - згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору, а також пістолет з патронами. Потім батько обвинуваченого приніс ще один пістолет. Всі ці речі, мобільні телефони та записні книжки були вилучені та запаковані.

Показаннями свідка ОСОБА_4 , який суду першої інстанції повідомив, що він знайомий із ОСОБА_1 . За місцем проживання останнього, за адресою: АДРЕСА_1 , він ніколи не перебував, психотропну речовину амфетамін чи інші наркотичні засоби за вказаною адресою не залишав та йому не передавав. Про походження амфетаміну, вилученого 26.10.2016 р. у ході обшуку за вказаною адресою, йому нічого невідомо;

На думку колегії суддів, судом першої інстанції надано належну оцінку зазначеним показанням свідків, оскільки вони є несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які цілком узгоджуються між собою та у сукупності з дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, які докладно наведені у вироку суду вказують на вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307 КК України.

Вина ОСОБА_1 підтверджується також і дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, які не викликають сумніву у суду апеляційної інстанції щодо їх належності та допустимості, зокрема: протоколом обшуку від 26.10.2016 р. (т. 2 а.с. 49-59); висновком експерта від 20.12.16 № 364/5 з ілюстративною фототаблицею (т. 2 а.с. 75-80); висновком експерта від 05.01.17 № 1018 (т. 2 а.с. 89-95); висновком експерта від 10.11.2016 № 1020 (т. 2 а.с. 104-108); речовими доказами у даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у відповідності до вимог закону, провів оцінку кожного із доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку, які прямо і опосередковано, як кожен окремо, так і в сукупності доводять вину ОСОБА_1 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307 КК України.

Зважаючи на вищевикладене, твердження захисника щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.

Твердження захисника про порушення правил підслідності у даному кримінальному провадженні були предметом розгляду в суді першої інстанції, а також ретельно перевірені апеляційним судом, проте не знайшли свого підтвердження.

Так, як слідує з наданих до апеляційного суду матеріалів кримінального провадження, Військовою прокуратурою Київського гарнізону проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні №42016110350000073 від 26.02.2016 за фактом незаконного придбання, зберігання та збуту військовослужбовцями Військового інституту телекомунікації та інформатизації психотропної речовини амфетамін за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалося слідчими Військової прокуратури Київського гарнізону, відповідно до вимог ст. 216 та Перехідних положень КПК України, з урахуванням п. п. 7, 8 Наказу Генерального прокурора України від 29.08.2014 № 12гн «Про особливості діяльності військових прокуратур».

У ході досудового розслідування даного кримінального провадження, на основі зібраних доказів, встановлена причетність ОСОБА_1 . до постачання військовослужбовцю Військового інституту телекомунікацій та інформатизації ОСОБА_4 психотропної речовини амфетамін.

26.10.2016 ОСОБА_1 . та ОСОБА_4 затримано у порядку ст. 208 КПК України та останнім повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 307 КК України.

Постановою заступника військового прокурора Центрального регіону України від 07.11.2016, з урахуванням положень ст. ст. 28, 216, 218 КПК України, з метою забезпечення здійснення досудового розслідування на належному рівні та з дотриманням вимог КПК України, проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016110350000073 за підозрою ОСОБА_1 . та ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 28 ч. 2 ст. 307 КК України, доручено слідчим Військової прокуратури Київського гарнізону.

Постановою слідчого від 18.04.2017 попередню правову кваліфікацію у кримінальному провадженні №42016110350000073 змінено на ч. 3 ст. 307 КК України.

Постановою прокурора від 18.04.2017 матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016110350000073 в частині, яка стосується підозри ОСОБА_1 . у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 307 КК України, виділено в окреме провадження за №42017110350000089.

18.04.2017 слідчим Військової прокуратури Київського гарнізону до ЄРДР за №42017110350000090 внесено відомості за фактом зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу ОСОБА_1 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, яке того ж дня прокурором об`єднано з кримінальним провадженням №42017110350000089.

19.04.2017 ОСОБА_1 у рамках кримінального провадження №42017110350000089 повідомлено підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. З ст. 307 КПК України, після чого обвинувальний акт скеровано до суду.

Таким чином, досудове розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_1 . здійснювалося слідчими військової прокуратури Київського гарнізону з дотриманням підслідності та загальних засад кримінального провадження, а тому твердження захисника про порушення правил підслідності, та, як наслідок, недопустимість здобутих досудовим розслідуванням доказів є безпідставними.

З приводу доводів апеляційної скарги про визнання недопустимими доказів отриманих в ході обшуку квартири ОСОБА_1 , у зв`язку з тим, що вказана слідча дія проведена не уповноваженою особою, а саме прокурором, який не зазначений в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2016 року було задоволено клопотання прокурора військової прокуратури Київського гарнізону Єгжова Р.Д. та надано дозвіл на обшук квартири за адресою: АДРЕСА_1 (т. 2 а.с. 48).

Аналіз процесуальних норм, передбачених статтями 236, 37, 39 КПК вказує на те, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана прокурором, призначеним здійснювати процесуальне керівництво в порядку ст. 37 КПК, або слідчим, визначеним керівником органу досудового розслідування в порядку ст. 39 цього Кодексу.

Відповідно до протоколу обшуку від 26 жовтня 2016 року(т. 2 а.с. 49- 59), обшук було проведено прокурором першого відділу військової прокуратури Київського гарнізону Фрунзе С.В., який здійснював досудове розслідування кримінального провадження та входив до групи прокурів, відповідно до постанови військового прокурора Київського гарнізону від 26 лютого 2016 року.

Таким чином, обшук 26.10.2016 року за адресою: АДРЕСА_1 , був проведений повноважною особою з дотриманням як порядку, встановленого статтями 40, 234, 235, 236 КПК, так і загальних засад кримінального провадження, закріплених в статтях 9, 13 цього Кодексу, а тому доводи про недопустимість доказів, отриманих в результаті зазначеного обшуку, є надуманими.

Доводи захисника про те, що органом досудового розслідування та судом не підтверджено жодним чином мету збуту ОСОБА_1 наркотичних речовин, колегія суддів вважає неспроможними.

Відповідно до пупнкту 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" у відповідності до якого про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, тощо.

На думку колегії суддів, судом вірно зроблено висновок про те, що підтвердженням мети обвинуваченого ОСОБА_1 на збут психотропної речовини, є її особливо великі розміри, спосіб фасування, а також те, що сам обвинувачений ОСОБА_1 на обліку лікаря-нарколога не перебуває, не працює.

З урахуванням викладеного, посилання захисника на неналежну оцінку доказів, які покладені у основу вироку, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи при розгляді даного провадження в суді першої інстанції, є безпідставними.

Переконливих доводів на спростування висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннь в апеляційній скарзі не наведено.

Також, колегія суддів вважає, погоджується призначеним ОСОБА_1 покаранням, оскільки воно в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження скоєння ним нових злочинів і домірне скоєному.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційної скарги і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Лакуши А.В. залишити без задоволення, а вирок Ірпінського міського суду Київської області від 26 лютого 2021 року щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307 КК України - без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: