Провадження № 11-кп/4820/276/21

Справа № 604/484/15-к         Головуючий в 1-й інстанції Олещук Б. Т.

Категорія: ч.1 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України Доповідач Бережний С. Д.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого-судді                Бережного С.Д.,

суддів                                Кулеші Л.М., Матущака М.С.,

з участю секретаря                Мартиненка В.С.,

прокурора                                Середзінського І.В.,

захисника                                Федчишина Г.С.,                        

обвинуваченого                         ОСОБА_1 ,

розглянувши в режимі відеоконференцзв`язку у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 27 листопада 2020 року,                

       В с т а н о в и л а :

Вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 27 листопада 2020 року,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з незакінченою вищою освітою, одруженого,

має на утримані одну малолітню дитину, не працюючого, раніше судимого:

28 вересня 2011 року вироком Підволочиського районного суду за ч.2 ст.296, ст.124, ч.1 ст.70 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі; 06.06.2013 звільнений у зв`язку із закінченням терміну відбування покарання.

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.4 ст.296 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.121 КК України у виді 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі;

- за ч.4 ст.296 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_1  у строк покарання строк його попереднього ув`язнення період з 26 лютого 2015 року до 06 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено вважати ОСОБА_1 таким, що відбув покарання за даним вироком.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу не обрано.

Цивільний позов прокурора Тернопільської області в інтересах держави в особі фінансового управління Підволочиської районної ради до ОСОБА_1 про відшкодування витрат пов`язаних із лікуванням потерпілих від злочину – задоволено.

Постановлено стягнути із ОСОБА_1 в користь фінансового управління Підволочиської районної ради Тернопільської області 575,66 грн. (п`ятсот сімдесят п`ять гривень шістдесят копійок) витрат пов`язаних із лікуванням потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від злочину.

Постановлено стягнути із ОСОБА_1 в користь держави судовий збір в розмірі 243,6 грн. (двісті сорок три гривні шістдесят копійок).

Цивільний позов прокурора Тернопільської області в інтересах держави в особі фінансового управління Тернопільської обласної ради до ОСОБА_1 про відшкодування витрат пов`язаних із лікуванням потерпілого від злочину – задоволено.

Постановлено стягнути із ОСОБА_1 в користь фінансового управління Тернопільської обласної ради 2784 грн. (дві тисячі сімсот вісімдесят чотири гривні) витрат пов`язаних із лікуванням потерпілого ОСОБА_3 від злочину.

Постановлено стягнути із ОСОБА_1 в користь держави судовий збір в розмірі 243,6 грн. (двісті сорок три гривні шістдесят копійок).

Цивільний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про відшкодування заподіяної матеріальної та моральної шкоди завданої злочином – задоволено частково.

Постановлено стягнути із ОСОБА_1 в користь ОСОБА_3 заподіяну матеріальну шкоду в розмірі 22414,36 грн. (двадцять дві тисячі чотириста чотирнадцять гривень тридцять шість копійок) та заподіяну моральну шкоду в розмірі 825 000 грн. (вісімсот двадцять п`ять тисяч гривень).

Постановлено стягнути із обвинуваченого ОСОБА_1 в користь держави судовий збір в розмірі 2243,6 грн. (дві тисячі двісті сорок три гривні шістдесят копійок).

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 в користь держави 921,60 грн. (дев`ятсот двадцять одну гривню шістдесят копійок) вартості проведеної у справі судової комп`ютерно-технічної експертизи №1.3-102/15 від 23 березня 2015 року.

Питання речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Як вбачається з вироку, 25 лютого 2015 року, приблизно 22 години 30 хвилин, ОСОБА_1 , перебуваючи на лівому узбіччі початку вулиці Тараса Шевченка у м.Скалаті Підволочиського району Тернопільської області, навпроти магазину приватного підприємця ОСОБА_4 , керуючи своїми діями, ігноруючи загальноприйняті норми поведінки в суспільстві та порушуючи громадський порядок, утримуючи у руці ніж, з хуліганських мотивів умисно наніс удар ножем в праву ділянку живота потерпілому ОСОБА_3 , котрий підійшов, щоб забрати ОСОБА_2 від обвинуваченого ОСОБА_1 , що між собою конфліктували, спричинивши ОСОБА_3 проникаюче у черевну порожнину ножове поранення передньої стінки живота у правій здухвинній ділянці з чисельними пошкодженнями тонкої кишки та її брижі, яке супроводжувалось внутрічеревною кровотечею і розвитком розлитого калового перитоніту, яке є небезпечним для життя і за цим критерієм відноситься до тяжких тілесних ушкоджень. Надалі, не бажаючи припинити свої протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_1 , грубо порушуючи громадський порядок, що супроводжується особливою зухвалістю, утримуючи в руці ніж, показуючи свою неповагу до існуючих правил і норм поведінки у суспільстві, на очах у сторонніх людей, потерпілого ОСОБА_3 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_2 мав намір надати допомогу потерпілому ОСОБА_3 , у якого текла кров, повернувся до останнього та умисно з хуліганських мотивів наніс удар ножем ОСОБА_2 у ліву половину живота, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді поодинокого ножового поранення передньої черевної стінки у лівій здухвинній ділянці, що не проникає у черевну порожнину, які відносяться до легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я. Після чого з місця з місця події втік.

В апеляційній скарзі, з доповненнями до неї, обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та винести ухвалу, якою кримінальне провадження щодо нього закрити.

Вважає, що вирок суду є незаконним, необ`єктивним, необґрунтованим, в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що підтверджуючих доказів у вчиненні злочинів, які йому інкримінують, в матеріалах справи відсутні.

Зазначає, що суд не надав належної правової оцінки впізнанням за участі потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , не надано аналізу клопотанню сторони захисту про недопустимість даного доказу. Вказує, що протоколи слідчих експериментів з потерпілими від 20 березня 2015 року в порушення вимог ст.. 23 КПК України не оголошувались в судовому засіданні, аудіо-відеозйомка таких слідчих дій стороною обвинувачення не долучалась до матеріалів судового провадження, учасниками процесу не оглядалась. Суд не навів у вироку та не обґрунтував доказами чому взяв до уваги одні документи та свідчення, а залишив поза увагою інші.

Також зазначає, що суд першої інстанції не дослідив доказів (документів) в підтвердження цивільних позовів та стягнення судових зборів на користь держави.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 представник потерпілого – адвокат Скиба В.М. просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення. Вважає, що вирок суду є законним, об`єктивним, обґрунтованим, прийнятий за наслідками повного об`єктивного розгляду справи, висновки суду викладені в ньому вірними та такими, що цілком відповідають обставинам справи і підтверджуються зібраними під час досудового розслідування доказами та перевіреними під час судового розгляду в суді. Вказує, що твердження обвинуваченого є помилковими.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідача, доводи захисника та обвинуваченого на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти поданої апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 1 ст.121 та ч.4 ст. 296 КК України, тобто у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за наведених в вироку обставин підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Дії ОСОБА_1 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння; за ч.4 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене особою, раніше судимою за хуліганство, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Обвинувачений ОСОБА_1 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих правопорушень не визнав та надав наступні пояснення про те, що 25 січня 2015 року близько 21 год. 45 хв., перебуваючи за місцем свого проживання, вирішив власним автомобілем поїхати у магазин в м.Скалат Підволочиського району Тернопільської області. По дорозі зупинився підвезти свого знайомого ОСОБА_5 , з яким перебуває у дружніх відносинах. Під`їхавши у центр м.Скалата, він побачив поблизу перехрестя автомобіль марки «ВАЗ 21099», чорного кольору, який стояв на проїжджій частині дороги. Він об`їхав його, повернув ліворуч та зупинився навпроти магазину приватного підпиємця ОСОБА_4 . Тоді він вирішив піти до автомобіля, який стояв посеред дороги, оскільки серед осіб, що там були впізнав свого знайомого ОСОБА_6 , щоб з`ясувати причину їх зупинки. За ним вийшов ОСОБА_5 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння і він попросив його сісти назад у автомобіль. Коли він підійшов до компанії привітався із ОСОБА_6 та іншими присутніми там особами. Потім він запитав їх що сталося, чи потрібна їм допомога і попросив забрати автомобіль із проїзджої частини дороги. Під час розмови він зрозумів, що потерпілий ОСОБА_2 перебуває в стані алкогольного сп`яніння, оскільки останній поводив себе неадекватно. В цей час до них підійшов ОСОБА_7 і зробив зауваження потерпілому ОСОБА_2 , привітався із ним, попросив не конфліктувати і пішов додому. Потім він сів у свій автомобіль. Однак, як він почав рушати, відкрилась дверка автомобіля і в нього сів ОСОБА_5 , після чого вони проїхали. По дорозі він висадив ОСОБА_5 і поїхав до власного дому. 26 лютого 2015 року близько 01 год. 30 хв. до нього приїхали працівники поліції, розповіли про обставини спричинення тілесних ушкоджень, нащо він пояснив, що дійсно перебував у місці вчинення злочину та спілкувався із ОСОБА_2 , однак будь-яких тілесних ушкоджень не спричиняв. Він погодився на пропозицію працівника поліції і добровільно поїхав у відділ поліції в м.Підволочиськ. В приміщенні поліції він давав пояснення про ці події, після чого його затримали.

Суд першої інстанції повною мірою перевірив такі твердження обвинуваченого, навів спростування таких доводів обвинуваченого, з якими погоджується колегія суддів, позаяк такі доводи обвинуваченого, на переконання апеляційного суду, вказують про намагання обвинуваченого уникнути настання відповідальності за вчинене.

Потерпілий ОСОБА_3 в суді першої інстанції вказував, що раніше з обвинуваченим ОСОБА_1 він не зустрічався і не знав його. 25 лютого 2015 року близько 22 год. 30 хв. у м.Скалаті Підволочиського району Тернопільської області він, разом із своїми друзями ОСОБА_2 та ОСОБА_8 їхали до останнього в гості. По дорозі вони зупинились біля магазину, розташованого у м.Скалаті, належного приватному підпиємцю ОСОБА_4 . Там вони зустріли своїх знайомих ОСОБА_6 та ОСОБА_9 . Коли вони розмовляли, ОСОБА_1 приїхав автомобілем марки «Мітсубісі Галант» і вийшовши з автомобіля почав висловлюватись до них нецензурними словами, висувати безпідставні претензії, чому вони зупинили автомобіль в недозволеному місці. Під час розмови і такої неадекватної збудженої поведінки, він зрозумів, що ОСОБА_1 знаходиться у стані алкогольного сп`яніння. На такі агресивні дії ОСОБА_1 потерпілий ОСОБА_2 відповів, що це його автомобіль. Потім ОСОБА_1 і ОСОБА_2 відійшли спілкуватись в сторону автомобіля ОСОБА_1 з метою обговорення ситуації, яка склалась і припинення конфлікту. В той час ОСОБА_8 стояв навпроти нього через дорогу, а він із ОСОБА_6 та ОСОБА_9 залишились розмовляти на тому місці, де всі зустрілись. ОСОБА_5 перебував в салоні автомобіля ОСОБА_1 і, вийшовши з нього, намагався пройти до них. Однак, через сильне алкогольне сп`яніння не зміг цього зробити і сів назад у автомобіль. Через деякий час, він підійшов до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які перебували на лівому узбіччі початку вулиці Шевченка, щоб забрати останнього та їхати до ОСОБА_8 . Перебуваючи на відстані до 1 метра, з незрозумілих для нього причин, обвинувачений ОСОБА_1 , не маючи жодних провокуючих підстав, різко дістав ніж, замахнувся та наніс йому один удар в праву частину живота, від чого він відчув сильний біль та, пригнувшись, відійшов на декілька метрів в сторону. Потім він почув як закричав ОСОБА_2 . Піднявши голову, він зрозумів по рухові кисті руки обвинуваченого ОСОБА_1 , що останній також наніс удар ножем в живіт потерпілого ОСОБА_2 . Після чого ОСОБА_1 сів у свій автомобіль і втік. Його поклали у автомобіль та завезли у Скалатську районну лікарню, а потім у Підволочиську лікарню, де прооперували. Надалі він продовжив курс лікування у Тернопільській лікарні.

В суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_2 вказував, що 25 лютого 2015 року близько 22 год. 30 хв. у м.Скалаті Підволочиського району, він разом із своїми друзями ОСОБА_3 та ОСОБА_8 , їхали до останнього в гості. Подорозі вони зупинились біля магазину, розташованого у м.Скалаті, належного приватному підпиємцю ОСОБА_4 .. Там вони зустріли своїх знайомих ОСОБА_6 та ОСОБА_9 . Коли вони розмовляли, ОСОБА_1 приїхав автомобілем з ОСОБА_5 і вийшовши з автомобіля почав висловлюватись до них нецензурними словами, висувати безпідставні претензії, чому вони зупинили автомобіль в недозволеному місці. ОСОБА_1 був випивший та у них із ОСОБА_1 виникла словесна перепалка. Коли він розмовляв із ОСОБА_1 , до них підійшов ОСОБА_3 . Він бачив як ОСОБА_1 наніс удар в живіт ОСОБА_3 . Після цього ОСОБА_1 наніс удар йому в живіт, він відчув біль в лівій частині живота, і побачив, як обвинувачений ОСОБА_1 ховав лезо ножа та біг до власного автомобіля, щоб втекти. Потім вони поїхали в лікарню де їм обом надали медичну допомогу.

Покази потерпілих суд першої інстанції визнав логічними та послідовними, які узгоджуються із показами свідків, з чим погоджується колегія суддів.

Свідок ОСОБА_8 в суді першої інстанції вказував, що обвинуваченого ОСОБА_1 він знав раніше. 25 лютого 2015 року в вечірню пору доби він зустрівся із потерпілими ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Вони разом поїхали в центр м.Скалата Підволочиського району. Зупинились біля магазину, розташованого у м.Скалаті, належного приватному підпиємцю ОСОБА_4 . Коли вони розмовляли, ОСОБА_1 приїхав автомобілем з ОСОБА_5 і вийшовши з автомобіля та підійшов до них, запитавши, що вони тут роблять. ОСОБА_1 запитав чи ОСОБА_2 і ОСОБА_3 знають, що він «Вася». Потім ОСОБА_1 покликав ОСОБА_2 до свого автомобіля на розмову. Пізніше до них пішов ОСОБА_3 щоб не було конфлікту. З автомобіля ОСОБА_1 вийшов ОСОБА_5 але сів назад в автомобіль, бо був у стані сильного алкогольного сп`яніння. Коли він почув, що завівся автомобіль ОСОБА_1 , тоді пішов до місця, де раніше всі стояли. ОСОБА_2 і ОСОБА_3 були з тілесними ушкодженнями. Потерпілий ОСОБА_2 сказав, що ОСОБА_1 наніс йому рану і показав з лівої сторони в області живота на світері червону пляму. Потерпілий ОСОБА_3 тримався за бік, жалівся на сильну біль в ділянці живота, звідки текла кров, а також на те, що може втратити свідомість. Потім вони поїхали в лікарню де ОСОБА_2 і ОСОБА_3 надали медичну допомогу.

Судом першої інстанції дослідженні покази свідка ОСОБА_6 , які були надані ним в судовому засіданні Підволочиського районного суду Тернопільської області, оскільки свідок ОСОБА_6 перебував за межами України.

Свідок ОСОБА_6 , будучи допитаним у судовому засіданні Підволочиського районного суду Тернопільської області вказував, що 25 лютого 2015 року близько 21 год. 30 хв. разом із братом ОСОБА_9 під`їхав в центр міста Скалата Підволочиського району, де вони зустрілися з ОСОБА_8 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .. Коли вони стояли і спілкувались, у центр м.Скалата під`їхав ОСОБА_1 і зупинився біля магазину ПП ОСОБА_4 . ОСОБА_1 привітався із ними та запитав, що у них сталось і чи потрібна допомога, оскільки автомобіль знаходився на проїжджій частині дороги. Вони відповіли, що усе гаразд і обвинувачений ОСОБА_1 відійшов із ОСОБА_2 спілкуватись в сторону, де був припаркований його автомобіль. Через декілька хвилин у їх сторону пішли ОСОБА_3 та ОСОБА_8 , а він пішов у свій автомобіль спілкуватись по телефону, де був його брат ОСОБА_9 . Надалі, у той час коли він мав намір їхати в сторону заправки м.Тернополя, до них підійшов ОСОБА_8 , сів на заднє сидіння і попросив підвезти його в лікарню, нащо він погодився.

Свідок ОСОБА_7 в суді першої інстанції вказував, що 25 лютого 2015 року у вечірню пору доби, був на місці події біля магазину, розташованого у м.Скалаті Підволочиського району, належного приватному підпиємцю ОСОБА_4 , він бачив ОСОБА_1 , якого знає, з іншими особами, яких не знає.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав покази потерпілих та свідків, такими, що узгоджуються між собою і з письмовими доказами, взаємодоповнюють, є логічними, послідовними, та повністю спростовують можливу версію захисту обвинуваченого, та самого обвинуваченого, щодо його непричетності до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_1 підтверджується і іншими дослідженими в судом першої інстанції письмовими доказами:

- довідкою №84 від 27 лютого 2015 року виданою Підволочиською комунальною центральною районною лікарнею, підтверджується, що 25 лютого 2015 року о 23:20 год в хірургічне відділення поступив ОСОБА_3 із діагнозом: проникаюче ножове поранення живота. Множинні пошкодження тонкого кишківника та його брижі. Розлитий каловий перитоніт. Внутрішня кровотеча. Для подальшого лікування хворий скеровани 26.02.2015 в ТЗ ТОР «ТУЛ» (т.2 а.с.194).

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26 лютого 2015 року, потерпілий ОСОБА_2 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину вказав, що близько 22:00 год 25 лютого 2015 року біля магазину ПП « ОСОБА_10 », що знаходиться у м. Скалаті Підволочиського району Тернопільської області громадянин ОСОБА_11 наніс йому та його другові ОСОБА_3 тілесні ушкодження за допомогою ножа (т.2 а.с.192-193).

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 26 лютого 2015 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_2 у присутності понятих серед інших чотирьох осіб, у тому числі і ОСОБА_5 , впізнав та чітко показав на особу, яка йому нанесла тілесні ушкодження ОСОБА_1 (т.2 а.с.214-216).

- висновком експерта Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи №091 від 14 квітня 2015 року (т.2 а.с.217-221).

- висновком Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи №092 від 17 квітня 2015 року (т.2 а.с.222-229).

- висновком експерта Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи №327 від 13 березня 2015 року (т.3 а.с.4-6).

- Висновком експерта Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи №325 від 13 березня 2015 року (т.3 а.с.7-9).

Вказані висновки експертів не викликають сумнівів та підтверджують обставини вчинення ОСОБА_1 даних кримінальних правопорушень.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції вказував, що 20 березня 2015 року близько 12:00 год його запросили працівники поліції для проведення слідчого експерименту. Він був присутнім, коли потерпілі розказували про обставини нанесення їм тілесних ушкоджень, після чого на вулиці у центрі м.Скалата Підволочиського району кожен із потерпілих показував, яким саме чином їм наносились тілесні ушкодження, хоча безпосередньо про що саме вони говорили він не запам`ятав. Разом з тим, проводилась фото та відео фіксація, після чого зачитали протокол, він та інші учасники його підписали.

Відповідно до протоколів проведення слідчих експериментів від 20 березня 2015 року, проведеного старшим слідчим ОВС Вівчар І.Б. за участі потерпілих ОСОБА_3 , ОСОБА_2 у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 встановлено, що потерпілі у приміщенні службового кабінету Скалатської міської ради Підволочиського району Тернопільської області та на пропозицію слідчого детально розказали про обставини спричинення їм тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_1 , що послідовні їх показам даними у судовому засіданні, а у подальшому безпосередньо на місці вчинення конфлікту у м.Скалаті на перехресті вулиць Грушевського – Шевченка відтворили дані події з імітацією нанесення обвинуваченим ОСОБА_1 їм тілесних ушкоджень та конкретно місцезнаходження кожного із учасників. При цьому під час проведення слідчого експерименту застосовувались технічні засоби фіксації, а саме відеозйомка на цифрову відеокамеру «SONY – DCR-SR-62» та фотографування на цифровий фотоапарат «Olimpus HD movi» (т.2 а.с.197- 213)

Протоколом від 16.04.2015 пред`явлення особи для впізнання підтверджено, що 16 квітня 2015 року потерпілий ОСОБА_3 у присутності понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , серед інших чотирьох осіб впізнав громадянина ОСОБА_1 та вказав, що саме той чоловік спричинив йому ножові поранення живота 25 лютого 2015 року у м.Скалаті Підволочиського району Тернопільської області (т.3 а.с.23- 24).

Також, в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_3 вказував, що жоден працівник поліції не вказував на те, що він має упізнати конкретно особу обвинуваченого ОСОБА_1 .

При цьому, колегією суддів відхиляються твердження обвинуваченого щодо визнання протоколу предявлення особи до впізнання від 16 квітня 2015 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_3 упізнав ОСОБА_1 як особу, яка спричинила йому ножові поранення живота, недопустимим доказом, оскільки зазначений доказ був отриманий слідчим з дотриманням вимог ст.ст. 223, 228, 231 КПК України, без істотних порушень прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України. Зокрема, потерпілий ОСОБА_3 упізнав ОСОБА_1 , оскільки добре запам`ятав хто наніс йому ножове поранення. Суд належним чином перевірив порядок предявлення ОСОБА_1 для впізнання, дані, одержані в результаті таких процесуальних дій, визнав допустимими й достовірними доказами й послався на них у вироку на обґрунтування своїх висновків, що відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_1 щодо втручання в операційну систему та видалення відеозаписів на реєстраторі, вчинення кримінальних правопорушень іншими особами, перевірені судом першої інстанції, яким суд надав вірну оцінку з якою погоджується колегія суддів.

Зокрема, такі доводи обвинуваченого спростовуються доказами, які були досліджені судом першої інстанції.

Поясненнями в суді першої інстанції свідка  ОСОБА_16  (працівник Підволочиського відділку поліції) який вказував, що пізно уночі з оперативної інформації стало відомо, що ОСОБА_1  у м.Скалаті Підволочиського району Тернопільської області, біля магазину приватного підприємця  ОСОБА_17 , наніс тілесні ушкодження потерпілим. На наступний день до 08:00 год ранку він виїхав у м.Скалат з метою перегляду записів відеокамер, що знаходяться на фасадній стороні магазину, узгодивши це із власником магазину ОСОБА_4 , який повідомив йому, що він не знає як вірно ними користуватись і це може зробити лише  ОСОБА_18 , котрий встановлював дані камери або його син. Коли приїхав  ОСОБА_18  довший час не змогли увімкнути комп`ютер, проте коли включився то з`ясувалось, що відсутня будь-яка інформація відеоспостереження в ніч інциденту, а також декілька днів перед тим не було по причині того, що комп`ютер не був підключений до електромережі. Також вказав, що коли приїхали за місцем проживання обвинуваченого, останній добровільно запросив їх до свого помешкання, де інший працівник поліції ОСОБА_19 із ним спілкувався. Зауважив, що обвинувачений поводився спокійно, адекватно та візуально перебував у тверезому стані і вини у інкримінованих кримінальних правопорушеннях не визнавав. Крім того, було встановлено, що до даного інциденту може бути причетний ОСОБА_5 , однак коли до нього приїхали, то він повідомив їм, що нічого не знає і пригадати не може. Враховуючи те, що останній перебував у сильному алкогольному сп`янінні вони залишили його вдома. На наступний день до них зателефонував ОСОБА_5 повідомив, що саме він вчинив дане кримінальне правопорушення, а знаряддя злочину – ніж викинув у кущі біля магазину ПП « ОСОБА_10 ». Разом із ОСОБА_5 працівники поліції, провели огляд місця на яке вказував ОСОБА_5 , однак будь-яких предметів ззовні схожих на ніж знайдено не було. Під час спілкування із ОСОБА_5 він запідозрив, що останній оговорює на себе у вчиненні злочинів яких не вчиняв і на його запитання ОСОБА_5 відповів, що це їх «поняття». Після того коли ОСОБА_5 був доставлений у райвідділ поліції більше його не бачив і жодних процесуальних дій не вчиняв.

Вказані покази свідка ОСОБА_16 щодо обставин перевірки відео реєстратора у магазині ПП ОСОБА_4 , на наступний день після вчинення кримінальних правопорушень, судом визнані послідовними та логічними, які взаємодоповнюються показами свідків та письмовими доказами, з чим погоджується апеляційна інстанція.

Поясненнями свідка ОСОБА_4 який в суді першої інстанції вказував, що він є власником магазину у м.Скалаті Підволочиського району. Камери відеоспостереження він встановив близько за пів року до даного інциденту з метою виявлення осіб, які викрадали продукцію. 26 лютого 2015 року зранку зателефонував працівник поліції ОСОБА_16 та попросив дозволу оглянути відеореєстратор та інформацію, що записана на жорсткому диску. Він добровільно надав дозвіл, оглянути відео з реєстратора та системний блок, які знаходяться у службовому приміщенні магазину, яке постійно закрите. Коли працівники поліції просять оглянути, то з його дозволу заходять із ОСОБА_18 , оскільки він їх встановлював та уміє користуватись і у присутності працівників оглядають інформацію, що знаходиться на жорсткому диску. ОСОБА_18 записує інформацію на флешку після чого йдуть, а працівники закривають службове приміщення. Протягом періоду часу використання ведеореєстраторів інколи виникали технічні проблеми і було таке, що вони не працювали. На час вчинення кримінальних правопорушень не перевіряв чи вони знаходилися у робочому стані та чи здійснювався відеозапис, а тому і не виключає, що останні могли вийти із ладу, про що він не знав, оскільки міркував, що відеозапис проводився постійно. Враховуючи те, що він не компетентний у питанні здійснення відеозаписів та ремонту, тому у випадку поломки просив ОСОБА_18 їх полагодити.

Висновком експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Тернопільській області судової комп`ютерно-технічної експертизи №1.3-102/15 від 23 березня 2015 року підтверджується, що на наданому на дослідження відеореєстраторі марки «DIVISION» NETWORK VIDEO REKORDER, відеозаписів, здійснених 25 лютого 2015 року не виявлено. Відеозаписи за 25 лютого 2015 року з наданого на дослідження відеореєстратора марки «DIVISION» NETWORK VIDEO REKORDER, ймовірно не видалялись. Разом із тим із дослідження даної експертизи вбачається, що в журналі програмного забезпечення виявлено записи про події датовані 15 січня 2015 року та 26 лютого 2015 року. Подій датованих 25 лютого 2016 року в пам`яті реєстратора не виявлено. Відсутність інформації про події датовані з 15 січня 2015 року по 26 лютого 2015 року в журналі, відсутність файлів створених (змінених) в період з 15 січня 2015 по 26 лютого 2015 року на жорсткому диску свідчать про те, що наданий реєстратор не працював у період з 15 січня 2015 року до 26 лютого 2015 року (т.3 а.с.15-18 ).

Таким чином, матеріалами справи встановлено, що відеореєстратори, що знаходяться на лицевій стороні магазину, належного приватному підприємцю ОСОБА_4 , не проводили запис, зокрема 25 лютого 2015 року по тій причині, що не були під`єднані до електричного струму.

Свідок ОСОБА_5 в суді першої інстанції вказував, що 25.02.2015 приблизно 22 години він з ОСОБА_1 під`їхав автомобілем до магазину ПП ОСОБА_4 , що знаходиться у центрі м.Скалата Підволочиського району, вийшов з автомобіля, впав, чув крики людей і більше нічого не пам`ятає, бо був у стані сильного алкогольного сп`яніння.

Протоколом огляду від 05 березня 2015 року підтверджується, що ОСОБА_5 в приміщенні службового кабінету Підволочиського РВ УМВС України в Тернопільській області у присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 добровільно видав одяг, а саме штанів типу «джинс» чорного кольору та куртки типу «плащова» чорного кольору, в якому останній був одягнений 25 лютого 2015 року близько 22:30 год, знаходячись у центрі м.Скалата Підволочиського району Тернопільської області. Одяг ОСОБА_5 поміщається у поліетиленовий пакет «експертна служба» №19692251, який належним чином упаковується із нанесенням підписів понятих та учасників, після чого направляється на дослідження в СМЕ (т.2 а.с.236-237).

Висновком експерта №154 Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи підтверджується, що на куртці та штанах громадянина ОСОБА_5 слідів крові не виявлено (т.2 а.с.244-245).

Висновком експерта Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи №324 від 13 березня 2015 року встановлено, що при газохроматографічному дослідженні взірця крові ОСОБА_5 відібраного в Підволочиській КЦРЛ 27 лютого 2015 року о 14:40 год, виявлено етиловий спирт в концентрації – 0,99% (проміле). Враховуючи значний проміжок часу між наведеною у постанові подією 25 лютого 2015 року близько 22:30 год та забором взірця крові у г-на ОСОБА_5 27 лютого 2015 року о 14:40 год (більше півтори доби), не можна цілком конкретно використати отримані дані для обґрунтованого перерахунку можливої концентрації етилового спирту в крові ОСОБА_5 станом на 22:30 год 25 лютого 2015 року (т.3 а.с.1-3).

Протоколом огляду від 05 березня 2015 року підтверджується, що ОСОБА_5 в приміщенні службового кабінету Підволочиського РВ УМВС України в Тернопільській області у присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 добровільно видав одяг, а саме штанів типу «джинс» чорного кольору та куртки типу «плащова» чорного кольору, в якому останній був одягнений 25 лютого 2015 року близько 22:30 год, знаходячись у центрі м.Скалата Підволочиського району Тернопільської області. Одяг ОСОБА_5 поміщається у поліетиленовий пакет «експертна служба» №19692251, який належним чином упаковується із нанесенням підписів понятих та учасників, після чого направляється на дослідження в СМЕ (т.2 а.с.236-237).

Висновком експерта №154 Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи встановлено, що на куртці та штанах громадянина ОСОБА_5 слідів крові не виявлено (т.2 а.с.244-245).

Протоколом огляду від 10 березня 2015 року підтверджується, що в приміщенні службового кабінету Підволочиського РВ УМВС України в Тернопільській області у присутності свідка ОСОБА_5 понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 та експерта ОСОБА_22 оглянуто речовий доказ у даному кримінальному провадженні розкладний багатофункціональний ніж, ручка якого виконана із матеріалів червного та чорного кольорів, довжиною 100 мм (т.3 а.с.10-11).

Висновком експерта №62 Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи встановлено, що при судово-медичній експертизі складного ножа крові не знайдено (т.3 а.с.1244-14).

Висновком експерта Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи №324 від 13 березня 2015 року підтверджується, що при газохроматографічному дослідженні взірця крові ОСОБА_5 відібраного в Підволочиській КЦРЛ 27 лютого 2015 року о 14:40 год, виявлено етиловий спирт в концентрації – 0,99% (проміле). Враховуючи значний проміжок часу між наведеною у постанові подією 25 лютого 2015 року близько 22:30 год та забором взірця крові у г-на ОСОБА_5 27 лютого 2015 року о 14:40 год (більше півтори доби), не можна цілком конкретно використати отримані дані для обґрунтованого перерахунку можливої концентрації етилового спирту в крові ОСОБА_5 станом на 22:30 год 25 лютого 2015 року (т.3 а.с.1-3).

Згідно заяви про зізнання у вчиненні ОСОБА_5 інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_1 тілесних ушкоджень адресована Генеральному прокурору України та Прокурору Тернопільської області від 15 квітня 2015 року (т.3 а.с.220-230) і показами дані ним в суді першої інстнації повністю різняться щодо обставин нанесення тілесних ушкоджень, механізму та локалізації, місця розташування учасників інциденту, а також подальших дій, що відбувалися і не відповідають реальним, конкретним та логічним обставинам справи, що мали місце.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про визнання недопустимими ряд доказів: заяву про добровільну видачу особистого одягу обвинуваченого ОСОБА_1 протокол затримання в частині огляду та вилучення від 26 лютого 2015 року протокол огляду від 05.03.2015 та висновок експерта №153 від 27 березня 2015 року, оскільки вони здобуті з порушенням порядку, що визначений КПК України.

Зібрані та досліджені докази, які є належними та допустимими, давали суду підстави для обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_1 злочинів, за які його засуджено, тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.4 ст. 286 КК України, не можуть бути враховані, так як суперечать сукупності досліджених судом першої інстанції доказів, яким суд першої інстанції дав вірну кримінально правову оцінку.

Колегія суддів погоджується із висновком суду, що матеріалами кримінального провадження, які були дослідженні у судовому засіданні, не підтверджуються покази обвинуваченого ОСОБА_1  щодо його непричетності до інкримінованих кримінальних правопорушень, що кримінальні правопорушення вчинені іншими особами, щодо втручання та видалення відеозаписів на реєстраторі працівниками поліції, оскільки такі покази являються припущенням обвинуваченого, який намагається заплутати слідство та ввести суд в оману з метою уникнення від кримінальної відповідальності. Дані покази обвинуваченого є суперечливі та не узгоджуються із показами свідків та потерпілих щодо конкретних обставин справи вчинення кримінальних правопорушень, а також матеріалами кримінального провадження.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

       Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

       Призначаючи покарання ОСОБА_1 , суд першої інстанції, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, належним чином умотивував своє рішення з посиланням на встановлені обставини і дані, які характеризують обвинуваченого.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Обираючи вид та строк покарання ОСОБА_1 , суд вірно врахував ступінь тяжкості злочину, який є тяжким злочином, характеризуючи дані особи обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту та не погашену судимість, на диспансерному обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває. Крім того, суд врахував думку потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 щодо призначеноня обвинуваченому ОСОБА_1 максимальної міри покарання, відношення обвинуваченого до потерпілих (небажання добровільно відшкодувати заподіяну шкоду).

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_1 , судом визнано, що у обвинуваченого перебуває на утриманні малолітня дитина.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_1 в межах санкцій статей обвинувачення передбачених ч.1 ст.121 та ч.4 ст. 296 КК України, за кожен злочин окремо та на підставі ч.1 ст.70 КК України з визначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі найбільш наближене до максимального, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, буде необхідним для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Також, судом першої інстанції обґрунтовано відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопадла 2015 року), у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_1 зарахувано час утримання його під вартою у даному кримінальному провадженні з 26 лютого 2015 року до 06 грудня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі і визнано таким, що відбув покарання, оскільки таким чином строк попереднього ув`язнення, відбутий ОСОБА_1 у межах кримінального провадження, який перевищує фактично призначене йому основне покарання.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині визначеного розміру стягнення з ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_3 моральної шкоди в сумі 825 000 грн.

Відповідно до ч.1, п.п.1, 2 ч.2 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у звязку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сімї чи близьких родичів.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (ч.3 ст.23 ЦК України).

Відповідно до ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю відшкодовується особою яка її завдала за наявності її вини.

Колегія суддів, з врахуванням норм ст.ст. 23, 1167 ЦК України, характер та обсяг душевних страждань, яких зазнав потерпілий ОСОБА_3 , виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, вважає за можливе зменшити розмір моральної шкоди.

Тому, враховуючи заподіяні потерпілому моральні страждання в результаті протиправних дій ОСОБА_1 , характер і ступінь їх тяжкості, тривалість моральних страждань, фізичний біль у зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями, проведене лікування, вимушені зміни у звичному способі життя потерпілого, а також з урахуванням платоспроможності обвинуваченого, осіб, що перебувають на його утриманні, колегія суддів відповідно до принципів розумності та справедливості оцінює заподіяну потерпілому ОСОБА_3 моральну шкоду у розмірі 500 000 грн.

За таких обставин, вирок суду в частині цивільного позову про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 моральної шкоди підлягає зміні.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Інших підстав для скасування чи зміни вироку, колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задоволити частково.

Вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 27 листопада 2020 року щодо ОСОБА_1 в частині стягнення моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_3 змінити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 заподіяну моральну шкоду в розмірі 500 000 (п`ятсот тисяч) гривень.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді