АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА

м. Київ-601, вул. Солом'янська, 2-а

Справа № 11 -а-1015 Категорія - ст. 176 ч. 1 КК України

Головуючий в суді 1-ї ін ст. Рибак І.О. Доповідач Скавронік В.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі: головуючого - судді Бовтрук В .М. , суддів: Скавроніка В. М. , Ґонти Л.С. , прокурора КарпукаЮ.А.,

розглянула 31 серпня 2009 року кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 19.06.2009 року, якою кримінальну справу відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимого, обвинуваченого за ч. 1 ст. 176 КК України, направлено прокурору міста Києва на додаткове розслідування.

Як вказано в постанові, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він 25.07.2003 року, в приміщенні Українсько-американського страхового товариства з додатковою відповідальністю «РСТ» (УА СТДВ «РСТ»), розташованому за адресою: м. Київ, віл. Ломоносова, 8-6, під час проведеної працівниками УДСБЕЗ ГУ МВС України контрольної закупівлі незаконно відтворив і реалізував 150 компакт-дисків з записами різних фонограмна загальну суму 559 грн. 65 коп., у такий спосіб незаконно розповсюджуючи вказані твори, виключні майнові права на відтворення та розповсюдження яких на території України належить ТОВ «Компмюзік».

Пославшись на клопотання обвинуваченого, який є інвалідом першої групи, перебуває на стаціонарному лікуванні і з цих причин не може брати участь в судовому засіданні, та дослідивши матеріали кримінальної справи, суд вказав, що ОСОБА_1 не пред'явлено обвинувачення в незаконному відтворенні та тиражуванні контрафактних компакт-дисків із нібито переданих йому гр. ОСОБА_2 (замовником виготовлення та тиражування фонограм) трьох ліцензійних компакт-дисків (які як речові докази суду надані не були).

Вказане, на думку суду, свідчить про неповноту та однобічність досудового слідства, що не може бути усунуто в судовому засіданні.

Крім того, орган досудового слідства, стверджує в постанові суд першої інстанції, не в повній мірі виконав його вказівки, викладені в постанові від 30.03.2005 року про направлення справи на додаткове розслідування, яка була залишена без зміни Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 26.05.2005 року. Зокрема не перевірена заява обвинуваченого про фальсифікацію кримінальної справи відносно нього і не надані суду матеріали такої перевірки та висновки за її результатами.

Суду не надані відеозаписи проведення контрольної закупівлі контрафактних ком пакт-дисків і нібито отримання ОСОБА_1 грошей за їх продаж.

У висновках проведеної в справі компютерно-технічної експертизи відсутнє підтвердження того, що вилучене комп'ютерне обладнання дійсно використовувалось обвинуваченим для незаконного відтворення і тиражування вилучених ком пакт-дисків, в зв'язку з чим треба, крім іншого, призначити додаткову компютерно-технічну експертизу.

В постанові також йдеться про необхідність шляхом вилучення додати до матеріалів справи ліцензійні та додаткові угоди між англійською компанією «ЕМІМІС» і ТОВ «Коп-мюзік», як докази легітимності перетину державного кордону України зазначеними ліцензійними ком пакт-дисками.

В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, оскільки органом досудового слідства не допущена неповнота та однобічність слідства і всі вимоги суду є необгрунтованими, а додаткове розслідування справи призведе до тяганини в ній, зокрема обвинувачення ОСОБА_1 пред'явлене в повному обсязі. Суд вказує на необхідність пред'явити йому додаткове обвинувачення та не посилається на докази, які змогли б підтвердити вказані кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України, тим самим суд порушує вимоги ст. ст. 246, 281 КК України.

Прокурор також не вбачає необхідності в проведенні судово-медичної експертизи відносно стану здоров'я ОСОБА_1, оскільки мова не йде про заподіяння йому тілесних ушкоджень і судом не вказана мета цієї слідчої дії.

Таким чином, суд має можливість постановити у справі рішення по суті обвинувачення чи призупинити розгляд справи в зв'язку з хворобою обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію і просив постанову суду про направлення кримінальної справи скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріалами справи доводи апеляції, колегія суддів не вбачає підстав до задоволення апеляції прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції.

Згідно із статтями 281 та 368 КПК України, однобічним або неповним визнається досудове і судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, а повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Колегія суддів підтримує доводи, викладені в постанові судді, які стали підставою для повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, оскільки суд, виходячи із специфіки судового розгляду, позбавлений процесуальної можливості виконати ті оперативно-розшукові та слідчі дії, які законом віднесенні до виключної компетенції оперативно-розшукових органів та органів досудового слідства.

Так, обґрунтованою є вимога суду надати оцінку діям ОСОБА_1 щодо незаконного відтворення в приміщенні, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Ломоносова, 8-Б немаркованих контрольними марками 150 компакт дисків із записами фонограм, вказаних в обвинувальному висновку та при їх підтвердженні інкримінувати їх останньому, оскільки обвинувачення ОСОБА_1 в незаконному відтворенні та тиражуванні контрафактних компакт дисків органом досудового слідства не пред'явлено.

Заслуговує на увагу вказівка суду першої інстанції про необхідність вжиття органом досудового слідства заходів для розшуку та приєднання до матеріалів справи як речових доказів відеозаписів обставин вилучення у ОСОБА_1 контрафактних компакт дисків та грошей від їх продажу, оскільки здобуті під час додаткового розслідування справи дані про те, що ці відеозаписи втрачені не є переконливими: в матеріалах справи дійсно відсутні відомості, які б підтверджували дані факти, у т. ч. 1 щодо протидії ОСОБА_1 чи інших осіб діям правоохоронних органів із збереження цих відеозаписів (або їх носіїв - касет, дисків, плівки тощо).

Колегія суддів вважає, що відеозаписи проведення контрольної закупівлі контрафактних компакт дисків у ОСОБА_1 та отримання ним грошей за їх продаж можуть мати істотне значення для доказування та підтвердження вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині, а тому вони мають бути виявлені та приєднанні до матеріалів справи. У випадку, якщо вказані відеозаписи втрачені (знищенні), органу досудового слідства треба ретельно з'ясувати ці обставини, встановити та допитати усіх осіб, причетних до їх втрати (знищення).

В зв'язку з цим необхідно встановити та допитати усіх, без виключення, оперативних співробітників та інших працівників правоохоронних органів, які брали участь у проведенні вказаної контрольної закупівлі та ретельно з'ясувати в них обставини її проведення, що може мати важливе значення для встановлення істини у справі.

Обгрунтованими, на думку колегії суддів, є доводи суду про необхідність виконання в повному обсязі вказівок районного суду та апеляційної інстанції, які містяться, відповідно, в постанові про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування від 30.03.2005 року та в ухвалі від 26.05.2005 року, зокрема щодо перевірки заяви обвинуваченого про фальсифікацію процесуальних документів у справі шляхом підчисток, виправлень, дописок до первинного тексту, знищення, повторного переоформлення тощо (матеріали тому першого, аркуші справи 15-18, 20-

21).

Колегія суддів розділяє думку суду першої інстанції про необґрунтованість відмови органу досудового слідства в задоволенні вказаного клопотання ОСОБА_1 27.02.2007 року.

Матеріали перевірки вказаної заяви обвинуваченого та висновки за їх результатами мають бути приєднані до матеріалів кримінальної справи.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про необхідність здійснення під час додаткового слідства у справі інших оперативно-розшукових та слідчих дій і не бере до уваги доводи прокурора у справі, викладені ним в апеляції, оскільки вважає їх надуманими та необгрунтованими.

Враховуючи стан здоров'я ОСОБА_1, його інвалідність та його перебування на стаціонарному лікуванні, колегія суддів визнає правильним рішення суду першої інстанції про залишення щодо нього попереднього запобіжного заходу - підписки про невиїзд.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, а постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 19.06.2009 року, якою кримінальну справу відносно ОСОБА_1 направлено прокурору міста Києва на додаткове розслідування залишити без зміни.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 залишити той же - підписку про невиїзд.