П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/2118/20

Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.

          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання – Тутової Л.С.

представника апелянта – Херсонської обласної прокуратури – Елісашвілі О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, Кістірьова Ярослава Сергійовича на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та вихідної допомоги,-

В С Т А Н О В И В:

31 липня 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення від 10.04.2020 № 202 кадрової комісії №1 щодо визнання ОСОБА_1 таким, що не успішно пройшов атестацію із-за отримання балу, нижчого від прохідного для успішного складання іспиту та недопущення до проходження наступних етапів атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 01.07.2020 № 315к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області з 02.07.2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 02.07.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Херсонської області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02.07.2020 по день фактичного поновлення на посаді;

- стягнути з прокуратури Херсонської області вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку, обчислення якої здійснити відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог, позивач посилався на те, що його звільнення є незаконним, оскільки наказ № 315к від 01.07.2020 р. прийнятий за відсутності факту ліквідації, реорганізації або скорочення штату прокуратури Херсонської області, відтак і відсутності підстави для звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також, позивач наголошував, що на день його звільнення посада, яку він обіймав, скорочена не була. Позивач стверджував про незаконність рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 р. № 202 про неуспішне проходження атестації, посилаючись на те, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 р. № 221, мають дискримінаційний характер та не відповідають приписам Конституції України і міжнародним договорам, ратифікованих Україною. Крім того, рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 202 не містить а ні мотивів, а ні обставин, які слугували підставою для його прийняття. позивач посилався також і на те, що при проведенні атестації прокурорів порушений принцип юридичної визначеності, адже має місце неоднаковий підхід в оцінюванні результатів екзаменаційного завдання, необмежено розширені повноваження кадрових комісій при їх оцінюванні, яким також надані не передбачені законом дискреційні повноваження. При цьому, обмежені права прокурорів на працю і гарантії незалежності прокурорів. У зв`язку з наведеним, Перша кадрова комісія не є органом, передбаченим пунктом 11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а тому не має повноважень на прийняття рішень про успішне або неуспішне проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур.  Відсутні докази сертифікації програмного продукту, який було використано при проведенні тестування. Крім цього, позивач не погоджувався із результатами тестування, посилаючись на те, що в прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачена наказом Генеральної прокуратури України №15 від 19.01.2017 року, однак така спеціалізація при формуванні тестових питань взагалі не була врахована, що на думку позивача унеможливлює об`єктивність атестації  та створило нерівні умови для працівників прокуратури різних напрямів професійної  діяльності органів прокуратури.

          Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року, ухваленим у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження, частково задоволений адміністративний позов ОСОБА_1 :

- визнаний протиправним та скасований наказ прокурора Херсонської області від 01.07.2020 № 315к про звільнення ОСОБА_1  з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 03 липня 2020 року;

- стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 липня 2020 року до 06 листопада 2020 року включно у сумі 106906, 80 грн. з відрахуванням податків та зборів.

- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

          Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Херсонська обласна прокуратура  та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на  порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просять скасувати оскаржуване рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

          В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянти посилаються на те, що звільнення позивача відбулось із дотриманням норм Закону України «Про прокуратуру», оскільки позивач не успішно пройшов другий етап атестації – за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності навички з використанням комп`ютерної техніки, набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного проходження іспиту. У зв`язку з цим другою кадровою комісією було прийняте законне і вмотивоване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що відповідно до вимог, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 19 вересня 2019 року №113-IX, підставою для звільнення позивача з посади прокурора на саме підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

          Також апелянти посилаються на помилковість висновків суду першої інстанції щодо відсутності в оскаржуваному наказі про звільнення з посади прокурора, чітких підстав для звільнення.

ОСОБА_1 своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційні скарги не скористався.

Також, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неврахування судом першої інстанції обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині, якою. відмовлено у задоволенні позовних вимог, та в цій частині ухвалити нову постанову про задоволення цих позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт – ОСОБА_1 посилається на те, що суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що  позивач під час проходження першого етапу тестування 02.03.2020 року перебував на лікуванні, що вплинуло на результати тестування, про що були повідомлені відповідачі листом від 06.03.2020 року, але не зважаючи на цю обставину, 10.04.2020 року Перша кадрова комісія прийняла рішення № 202 про визнання апелянта таким, що не успішно пройшов атестацію. Також апелянт зазначає про проблеми у роботі техніки під час тестування.

На думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно залишив поза увагою також і той факт, що на час надання згоди на проведення атестації, не існувало положення  про те, що перший та другий етапи тестування  проводяться в один день.

Зазначає апелянт і про те, що рішення Першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є необґрунтованим, оскільки саме рішення містить лише інформацію про кількість отриманих за результатами іспиту балів, але не містить аргументів комісії  щодо виставляння саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав  виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Вказує апелянт і про безпідставність відхилення судом першої інстанції усіх інших доводів адміністративного позову, які були наведенні на підтвердження протиправності  рішення першої кадрової комісії №202 від 10.04.2020 року.

Офіс Генерального прокурора  надав відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому, з посиланням на доводи, що узгоджуються із висновками суду першої інстанції, просить апеляційну скаргу  позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення в частині відмовлених позовних вимог – без змін.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підлягають задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що ОСОБА_1 , з 12.11.2008 працював у прокуратурі Херсонської області, з 18.01.2016 року  призначений начальником відділу нагляду за додержанням законів  органами фіскальної служби (т. 1 а.с.  40-47), з 14.04.2017 року позивач призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області (т. 1 а.с. 57).

03.10.2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (з урахуванням наказу №336 від 17.12.2019 року, № 65 від 04.02.2020 р., № 102 від 19.02.2020 р. ), відповідно до пунктів 7-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (т. 1 а.с. 65-75, 183-201, 202-, 203-104, 205).

17.10.2019 року наказом Генерального прокурора № 233 (з урахуванням наказу №337 від 17.12.2019 р., № 65 від 04.02.2020 р., № 145 від 13.03.2020 р.), відповідно до п.п. 8 п. 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», затверджений Порядок роботи кадрових комісій (т. 1 а.с. 206-211, 212, 213-214).

07.02.2020 року наказом Генерального прокурора № 77 (з урахуванням наказу №136 від 06.03.2020 р.) створена перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур  (т. 1 а.с. 76-77, 215-216, 217). Зазначений наказ втратив чинність  відповідно до наказу офісу Генерального прокурора №259 від 02.06.2020 року (т. 1 а.с. 218).

Відповідно до змісту наказу Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 р., кадрова комісія створена відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісія, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233, ст. 9 Закону України «Про прокуратуру».

07.02.2020 р. наказом Генерального прокурора № 79 (з урахуванням наказу № 114 від 26.02.2020 р.) утворена робоча група Першої кадрової комісії з атестації  прокурорів регіональних прокуратур.

Відповідно до пункту 4  розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування)  для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати  повноваження  прокурора, -  становить  70 балів.

Учасниками справи не заперечується той факт, що 11.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, за формою. Встановленою у додатку № 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року.

Вказаною заявою позивач просив, на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», перевести його на посаду прокурора в обласну прокуратуру і для цього допустити його  до проходження атестації.

Також у заяві  зазначено, що позивач ознайомлений та погоджується  з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора.

Вказаною заявою позивач підтвердив, що він усвідомлює та погоджується, що уразі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умов настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буле звільнено з посади прокурора.

Цією заявою позивач погодився із тим, що  під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана  від фізичних та юридичних осіб (утому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному  підтвердженню.

Також цією заявою, з метою проходження атестації, яка включає оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, позивач надав згоду кадровим комісіям і робочим грипам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні данні; а також надав згоду, у разі необхідності, на надсилання позивачу письмових запитів щодо професійної етики та доброчесності.

02.03.2020 року ОСОБА_1 склав іспит на знання та вміння застосування закону, за результатами якого згідно відомості (порядковий номер 14) позивач набрав 66 балів (т. 1 а.с. 219-220, 221-243).  Відповідно до Додатку № 1 «Список прокурорів, які не успішно пройшли тестування 02 березня 2020 року на знання законодавства та відомості щодо подачі ними звернень відсутні» ОСОБА_1 набрав 66 балів.

10.04.2020 р. Перша кадрова комісія прийняла рішення № 202 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації (т 1 а.с. 55).

У зв`язку з цим, прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області Кістірьов Я.С. не успішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Херсонської області від 01.07.2020 року  № 315к (т. 1 а.с. 56) з посиланням на статтю 11 Закону України «Про прокуратуру»,  пункт 3 і підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», рішення кадрової комісії №202 від 10.04.2020 року, ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 02 липня 2020 року.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов частково, виходив з того, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Першою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Водночас, суд зазначив, що відповідачами не надані суду докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено факту скорочення посади, яку обіймав позивач.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (надалі Закон №1697-VII).

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 Закон №1697-VII (в редакції Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 року, який набрав чинності 25.09.2019 р.) визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. № 113-IX, (надалі – Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Апеляційний суд зазначає, що Закон №113-IX спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. затверджений Порядок проходження прокурорами атестації, із відповідними змінами та доповненнями, копія якого міститься в матеріалах справи (надалі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Апеляційний суд зазначає, що позивач у встановлений строк звернувся із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на ім`я Генерального прокурора. Підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Водночас, посилання позивача на те, що подана ним заява на проходження атестації була подана відповідно до Порядку № 221, який на думку позивача містить дискримінаційні положення та методи, апеляційний суд відхиляє, як помилкові з огляду на те, що всі учасники атестування прокурорів перебували в однакових умовах, а предметом спору в цій справі не є оскарження наказу Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. яким затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо відсутності, на час подання заяви про проходження атестації, положення щодо проходження  перших двох етапів атестації в один день, оскільки Порядок № 221, не є предметом спору в цій справі, та всі учасники атестування прокурорів перебували в однакових умовах.

Матеріалами справи  підтверджено, що позивач 02.03.2020 року приймав участь  у першому етапі атестації, а саме, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого отримав 66 бали, що є меншим ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації.

10 квітня 2020 року відбулось засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому ухвалено рішення №202, в якому констатований факт набрання позивачем 66 балів під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Та саме у зв`язку із цим позивач  визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію.

Стосовно доводів апелянта – позивача щодо необґрунтованості рішення Першої кадрової комісії № 202 від 10.04.2020 року, апеляційний суд  зазначає таке.

Апелянт вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить мотивів та аргументів його прийняття, що є порушенням п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 р., відповідно до якого рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути вмотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Водночас, апеляційний суд такі доводи вважає помилковими  з огляду на таке.

Так, як було зазначено, згідно з вимогами пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221, прокурор який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Дослідивши оскаржуване рішення (т. 1 а.с. 55), апеляційний суд наголошує, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №202 від 10 квітня 2020 року повністю відповідає його затвердженій формі, встановлені додатком №1 до Порядку № 221. Із наведеного рішення чітко вбачаються мотиви та підстави його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), а саме 66 балів.

Щодо відсутності аргументів Комісії відносно виставлення саме такої кількості балів, апеляційний суд зазначає, що нормами чинного законодавства, зокрема Порядку №221, не передбачено обов`язок кадрової комісії наводити аргументи щодо кожної неправильної відповіді позивача на конкретне завдання.

Також, апеляційний суд, як і суд першої інстанції  відхиляє доводи апелянта – позивача, про те, що на результат тестування вплинуло вживання позивачем лікарського препарату «Елгонін» седативної дії, оскільки, відповідно до приписів п. 11 розділу І  Порядку №221 про наявність обставин лікування позивач повинен був подати секретарю Першої кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, проте такої заяви у встановлений строк ОСОБА_1 не подав.

Дослідивши копію заяви ОСОБА_1 від 06.03.2020 року (т. 1 а.с. 51-53), апеляційний суд, як і суд першої інстанції, вважає, що зазначена заява подана з пропуском строку, встановленого п. 11 розділу І Порядку №221, а наведені в ній обставини (перебування на лікарняному, вживання седативного препарату за призначенням лікаря, погане самопочуття, проблеми у роботі техніки), спростовуються наданими  відповідачами доказами, зокрема копією відомості про результати тестування на знання та вміння  у застосування закону і відповідність здійснювати  повноваження прокурора (т. 1 а.с.  219-220), в якій під час засвідчення результатів тестування своїм підписом позивач, у графі «примітки» не здійснив жодних записів, що обставин, наведених у заяві від 06.03.2020 р., а також не звертався до членів комісії, під час проходження першого етапу атестацій з приводу самопочуття та/або з приводу проблем у роботі техніки.

Щодо відхилення судом першої інстанції «всіх інших аргументів позивача», про що в апеляційній скарзі зазначив ОСОБА_1 , апеляційний суд відхиляє такі доводи, оскільки, за змістом адміністративного позову, «всі інші доводи позивача» стосуються  протиправності, на думку позивача, видання наказів щодо організації проведення атестації, які не є предметом спору в цій справі; стосуються особистої думки позивача щодо мети проведення атестації, штучного погіршення прав прокурорів з метою їх звільнення. Посилання в позовній заяві на те, що стосовно «інших працівників прокуратури, які як і позивач були на лікарняному, та яким була надана можливість повторного проходження атестації, а позивачу така можливість надана не була», апеляційний суд зазначає, що такі доводи, без наведення конкретних прізвищ та обставин, без надання відповідних доказів, є лише загальними припущеннями, на підставі яких суд не може  задовольнити позовні вимоги.

Також, апеляційний суд погоджується із відхиленням доводів позивача щодо  протиправності створення кадрових комісій, порядку їх роботи, оскільки відповідні накази Генерального прокурора не є предметом спору в цій справі.

Надав суд першої інстанції правову оцінку і доводам позивача щодо невідповідності проходження позивачем атестації приписам КЗпП України, яка відповідає правовій позиції викладеній Верховним Судом зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019  у справі № 813/150/16.

За таких обставин, апеляційний суд встановив правомірність  висновків суду першої інстанції про відсутність правових підстав для скасування рішення першої кадрової комісії № 202 від 14.04.2020 р.

Надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції щодо протиправності звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та як наслідок протиправності наказу прокурора Херсонської області №315к від 01 липня 2020 року, апеляційний суд зазначає таке.

Висновки суду першої інстанції у цій частині ґрунтуються на тому, що позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 02.07.2020р., але  фактично відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не було підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області на день звільнення позивача. При цьому суд першої інстанції  встановив, що перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи «Прокуратури Херсонської області» на «Херсонську обласну прокуратуру» здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 3 вересня 2020 року № 410, а наказом Офісу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року. Зазначені обставини підтверджують лише факт перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Херсонської області - на Херсонську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Апеляційний суд не погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Так, як було зазначено, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (надалі Закон №1697-VII), прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Водночас, 25.09.2019 р. набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема, прийняття  рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, що спростовує як доводи позивача, так і висновки суду першої інстанції щодо правової невизначеності.

При цьому, запроваджена Законом № 113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується із доводами апелянтів, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону № 113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Апеляційний суд зауважує, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених саме Законом № 113-ІХ. При цьому, незважаючи на доводи позивача, що подання вказаної заяви було вимушеним кроком, позивачем було продемонстровано відповідне волевиявлення шляхом підписання вказаної заяви у добровільному порядку.

Висновки суду першої інстанції, що лише Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України спростовуються положеннями ст. 4 Закону №1697-VII, згідно яких правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України «Про прокуратуру» та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Окрім того, апеляційний суд критично оцінює посилання як позивача, так і суду першої інстанції на висновки, викладені у постановах Верховного Суду, які наведені як у позовній заяві, так і у рішенні суду першої інстанції, оскільки такі висновки Верховного Суду ґрунтується на нормах законодавства, чинних до набрання чинності 25.09.2019 р. Законом №113-IX, тому не підлягають врахуванню судом у межах спірних правовідносин, оскільки не є релевантними.

Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII не є завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що свідчить про правомірність наказу прокурора Херсонської області №315к від 01.072020 року про звільнення позивача.

Апеляційний суд зазначає, що п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є однією із умов звільнення, проте як обставини застосування цієї умови визначені як у ст. 60 Закону №1697-VII так у п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

При цьому за приписами абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зупинена до 01.09.2021 року дія, окрім іншого, ст.60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29.09.2020 року по 01.09.2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;  2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте, застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, передбачений п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, у разі настання однієї з таких підстав, як, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Таким чином, оскільки звільнення  позивача відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII, апеляційний суд вважає помилковим дослідження судом першої інстанції саме факту ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, та посилання суду першої інстанції, як на одну з підстав для скасування наказу про звільнення позивача, саме на відсутність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення.

За таких самих підстав апеляційний суд відхиляє доводи позивача щодо порушення зокрема: ст. ст. 3, 8, 9, 19, 22, 24, 43, 58, 60, 64 Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014, міжнародних договорів та конвенціям, ратифікованих Україною, зокрема ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, ст. ст. 8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 23, 28 Загальної декларації прав людини, та щодо порушення права на працю, на повагу до приватного життя і порушує засади рівності громадян.

З огляду на викладене, враховуючи правомірність наказу прокурора Херсонської області №315к від 01.072020 року, позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідні, задоволенню не підлягають.

Враховуючи вищевикладені приписи чинного законодавства України, обставини встановлені судом, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, апеляційний суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 в частині скасування наказу  про звільнення, про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не підлягають задоволенню.

Таким чином, висновки суду першої інстанції, в частині задоволених позовних вимог, ґрунтуються на неправильному тлумаченні норм матеріального права та не відповідають встановленим обставинам справи.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині, якою задоволені позовні вимоги та ухвалення в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог  про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права при ухваленні судового рішення внаслідок невідповідності висновків, викладених у рішення суду першої інстанції, фактичним обставинам справи, внаслідок чого, відповідно до п.3 та п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, апеляційна скарга ОСОБА_1  не підлягає задоволенню, апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури підлягають задоволенню, оскаржуване рішення – скасуванню в частині задоволених позовних вимог, з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури – задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року у справі №540/2118/20 скасувати в частині задоволених позовних вимог та в цій частині ухвалити нову постанову.

Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Херсонської області від 01.07.2020 року № 315к про звільнення; про поновлення на посаді прокурора; про стягнення з середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В іншій частині Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року у справі №540/2118/20 – залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 04.06.2021 року.

Головуючий суддя Домусчі С.Д.

Судді Семенюк Г.В.  Шляхтицький О.І.