ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

18.05.2021Справа № 910/9397/20

За позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м. Київ

до Акціонерного товариства "Банк Альянс", м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна", Київська область, м. Бориспіль

про стягнення 3 659 999,52 грн, -

суддя Морозов С.М.

За участю представників сторін:

від позивача: Табула О.М. (в порядку самопредставництва);

від відповідача: Башаров В.Є. (адвокат за довіреністю №93 від 10.09.2020 року);

від третьої особи: Мілевська Я.І. (адвокат за ордером серії АІ№1114211 від 18.05.2021 року).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

01.07.2020 року Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами про стягнення з Акціонерного товариства "Банк Альянс" суми коштів в розмірі 3 659 999,52 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на те, що виконавцем (Товариством з обмеженою відповідальністю "ГідроБуд Україна") за Договором №301-В-ФДЛ-19 від 24.10.2019 неналежним чином виконано свої зобов`язання, в зв`язку з чим позивач просить стягнути з відповідача, як банка-гаранта, суму банківської гарантії за №15246-19 від 23.10.2019 року в зазначеному розмірі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 22.09.2020.

14.07.2020 до суду від відповідача надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

23.07.2020 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що відповідно до ст. 564, 565 ЦК України, пунктів 36,37 розділу V Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах №639 банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара вимогу, банк перевіряє достовірність цієї вимоги. Оскільки гарантійний випадок не настав, з огляду на те, що має місце прострочення позивача перед відповідачем, банківська гарантія виплаті не підлягає.

27.08.2020 року від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якому зазначено, що оскільки гарантія є безумовною, банк безвідклично зобов`язується її сплатити. Окрім того, позивач звернув увагу суду що 13.04.2020 направив на адресу відповідачу заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог на суму в розмірі 16 869 370,40 грн.

22.09.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" було подано заяву про його залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.09.2020 залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача та відкладено підготовче засідання до 10.11.2020.

08.10.2020 року третьою особою подано до суду письмові пояснення відповідно до яких обов`язок гаранта у виплаті суми гарантії не настав, оскільки відсутнє порушення принципалом перед бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією. Замовник власними діями створив ситуацію, за якої виконавець був та залишається не в змозі належним чином виконувати власні зобов`язання за Договором. Щодо ініційованого позивачем зустрічного зарахування однорідних вимог, то третя особа зазначила, що таке зарахування є неможливим з підставі відсутності ознак однорідності.

10.11.2020 року позивачем подано до суду відповідь на пояснення третьої особи, в якій зазначено, що матеріалами справи підтверджується факт часткового надання послуг (затримка мала місце більше ніж на 15 календарних днів) (робота лише одного земкаравана замість двох), факт неякісно наданих послуг. Позивач зазначив, що свої зобов`язання з оплати він виконав, що підтверджується заявами про зарахування зустрічних однорідних вимог та платіжними дорученнями.

Підготовче засідання 10.11.2020 не відбулося у зв`язку з перебуванням судді Морозова С.М. на лікарняному.

18.11.2020 року від третьої особи до суду надійшли заперечення, в яких вказано, що з 06.01.2020 року надання послуг було зупинено саме внаслідок відсутності оплати по акту №1. Окрім того, акти №№ 4-8 не оплачені до цього часу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.11.2020 в порядку ст.ст. 120-121 ГПК України учасників справи було викликано в підготовче засідання на 26.01.2021.

В підготовчому засіданні 26.01.2021 було оголошено перерву до 16.03.2021.

16.03.2021 року відповідачем подано до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначив, що зупинення робіт третьою особою перебуває в причинно-наслідковому зв`язку з простроченням виконання позивач зобов`язань з оплати.

Ухвалою від 16.03.2021 року підготовче провадження було закрито, справу призначено до судового розгляду по суті на 18.05.2021 року.

В засіданні 18.05.2021 року судом було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

У засіданнях здійснювалась фіксація судового процесу технічним засобами у відповідності до статті 222 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Між ДП «Адміністрація морських портів України» (замовник) та ТОВ «Гідробуд Україна» (виконавець) було укладено Договір від 24.10.2019 року №301-В-ФДЛ-19 (далі - Договір).

Відповідно до пунктів 2.1. та 2.2. Договору виконавець зобов`язується надати замовнику послуги, а замовник прийняти та оплатити надані послуги: «Послуги з обслуговування водних видів транспорту» (Послуги з технічного обслуговування судноплавних каналів (Бузько-Дніпровсько-лиманського каналу (далі - БДЛК) і Херсонського морського каналу (далі - ХМК)) для підтримки у працездатному стані відповідно до паспортних характеристик шляхом днопоглиблення з транспортуванням вилученого ґрунту на звалище ґрунту (далі - послуги).

Кількість послуг: визначається згідно виданому замовником технічному завданню в обсязі, що не перевищує 664 000,0 м.куб. (п. 2.3. Договору).

Строк надання послуг за цим Договором складає 82,732 календарних днів. Дата початку надання послуг визначається відповідно до розділу 8 цього Договору. У разі наявності зупинок, передбачених п. 3.4. цього Договору, строк надання послуг за цим Договором продовжується на відповідний період у порядку, встановленому цим Договором (пункт 3.1 договору).

Строк надання послуг може бути продовжений із внесенням відповідних змін у цей Договір у разі, зокрема, невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань, що можуть вплинути на своєчасність виконання виконавцем своїх обов`язків за цим Договором. (п. 3.4. Договору).

Ціна цього Договору становить 73 199 990,40 грн з ПДВ. (п. 4.1. Договору.

Відповідно до п. 5.1.1. Договору виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг, встановлених цим Договором, а замовник, в свою чергу, що передбачено п. 5.3.1. Договору, зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за надані виконавцем послуги у відповідності з умовами цього Договору.

Оплата наданих послуг здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця протягом 10 банківських днів з дати отримання замовником належним чином оформленого рахунку на оплату та підписання сторонами акту наданих послуг та довідка про вартість наданих послуг, в залежності від того, яка дата є більш пізньою. (п. 16.1. Договору).

Відповідно до пунктів 6.1. та 6.2. Договору не пізніше дати укладення цього Договору виконавець повинен надати забезпечення виконання цього Договору в розмірі 5% від договірної ціни, що становить 3 659 999,52 грн у вигляді гарантії банківської установи.

На виконання пункту 6.1 Договору, ТОВ «Гідробуд Україна» надало ДП «Адміністрація морських портів України» банківську гарантію від 23.10.2019 №15246-19, видану АТ «Банк Альянс».

Відповідно до цієї гарантії банк-гарант взяв на себе безвідкличне та безумовне зобов`язання сплатити за першою письмовою вимогою на користь бенефіціара (позивач), протягом 5 днів з дати отримання першої письмової вимоги, що містить твердження про те, що принципал (третя особа) не виконав свої зобов`язання за Договором, а саме, зокрема, відмовився від виконання Договору в частині надання повного обсягу послуг, та/або затримав надання послуг більш ніж на 15 календарних днів від строків, зазначених в Договорі, додатках та додаткових угодах до нього.

Термін дії гарантії - по 31.03.2020 включно.

Гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання забезпеченого гарантією сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

05.12.2019 року сторонами підписано Акт №1 надання послуг та довідку про вартість наданих послуг на суму в розмірі 9 027 944,28 грн.

16.01.2020 року між сторонами підписано Додаткову угоду №2 до Договору, в якому п. 1 зазначено, що виконавець визнає та погоджується з тим, що зобов`язання замовника за Договором, в частині оплати наданих послуг на суму 9 027 944,28 грн з ПДВ згідно Акту №1 та довідки за листопад 2019 року припинені 03.01.2020 відповідно до заяви ДП «АМПУ» про зарахування зустрічних однорідних вимог №38/10-04-01/вих від 03.01.2020 року.

16.01.2020 року сторонами підписано Акт №2 надання послуг та довідку про вартість наданих послуг на суму в розмірі 9 822 943,32 грн.

16.01.2020 року сторонами підписано Акт №3 надання послуг та довідку про вартість наданих послуг на суму в розмірі 661 496,58 грн.

17 січня 2020 року позивачем здійснено оплату наданих відповідачем послуг на суму в розмірі 10 484 439,90 грн згідно платіжних доручень: №353 на суму 4 000 000,00 грн, №357 на суму 5 822 943,32 грн, №36 на суму 661 496,58 грн.

20.03.2020 року сторонами підписано Акт №4 надання послуг та довідку про вартість наданих послуг на суму в розмірі 4 822 067,64 грн.

20.03.2020 року сторонами підписано Акт №5 надання послуг та довідку про вартість наданих послуг на суму в розмірі 4 571 993,09 грн.

20.03.2020 року сторонами підписано Акт №6 надання послуг та довідку про вартість наданих послуг на суму в розмірі 753 850,00 грн.

20.03.2020 року сторонами підписано Акт №7 надання послуг та довідку про вартість наданих послуг на суму в розмірі 3 625 877,05 грн.

20.03.2020 року сторонами підписано Акт №8 надання послуг та довідку про вартість наданих послуг на суму в розмірі 3 095 582,52 грн.

23.03.2020 року позивачем було надіслано відповідачу вимогу №1016/10-05-02/Вих про сплату гарантом банківської гарантії в розмірі 3 659 999,52 грн, у зв`язку із затримкою надання ТОВ «Гідробуд Україна» послуг більш ніж на 15 календарних днів, від строків, зазначених в Договорі.

У відповідь банк листом №05.4/1090 від 06.04.2020 року повідомив позивача, що вимога не відповідає п. 36 Положення №639 в частині достовірності (настання гарантійного випадку) як невід`ємної складової належного представлення і як наслідок у банку відсутні правові підстави щодо її виконання вимоги з огляду на передчасність.

Листом №1650/10-01-01/Вих від 13.05.2020 року позивач вимагав від відповідача невідкладного виконання останнім своїх зобов`язань за гарантією.

У відповіді №05/1588 від 26.05.2020 року банк повторно зазначив, що у зв`язку з ненастанням гарантійного випадку, підстави для виплати банківської гарантії відсутні.

Щодо строків виконання третьою особою зобов`язань із надання послуг позивач надіслав ТОВ «Гідробуд Україна» претензію №1258 від 05.06.2020 на суму штрафних санкцій в розмірі 6 282 368,34 грн, з огляду на те, що останнім не завершено роботи до 11.02.2020 року (19:44).

Спір у справі виник з приводу стверджуваного позивачем невиконання відповідачем зобов`язань за наданою ним гарантією.

На момент звернення до суду з позовом відповідач грошові кошти позивачу не сплатив.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частина 1 статті 626 ЦК України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

У відповідності до положень ст. ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

З огляду на встановлений ст. 204 Цивільного кодексу України принцип правомірності правочину суд визнає Договір №301-В-ФДЛ-19 від 24.10.2019 року належною підставою, у розумінні норм ст. 11 ЦК України, для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов`язків та є фактично за своєю правовою суттю договором послуг.

Згідно із частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Згідно зі статтею 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

За умовами частини першої та другої статті 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.

За положеннями статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (частина перша статті 565 Цивільного кодексу України).

Ураховуючи приписи статей 560, 563, 565 Цивільного кодексу України, Верховний Суд зазначає, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. Подібний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17 та від 14.11.2019 у справі № 910/20326/17.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням відповідно до пункту 9 частини третьої розділу І «Загальні положення» якого гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Згідно з пунктом 36 Положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

За пунктом 37 вказаного Положення банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.

Суд зазначає, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією, в предмет доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією. Подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 910/20306/17.

На обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання третьою особою зобов`язань, взятих на себе за умовами Договору.

При цьому, листом від 03.04.2020 року №21-К, адресованому позивачу, третя особа звертала увагу позивача про сплив строку щодо оплати та повідомляла про готовність утриматись від нарахування пені, якщо оплата буде здійснена до 10.04.2020 року.

У заяві від 13.04.2020 №1248/10-04-01/Вих позивачем було заявляло про зарахування зустрічних однорідних вимог за Договором та Договором від 30.07.2018 №190-В-ІЛФ-18, шляхом припинення у зв`язку з цим зобов`язання ДП «АМПУ» за Договором, згідно з актами наданих послуг №№ 4-8 на загальну суму 16 869 370,40 грн.

Підстави припинення зобов`язання визначено статтею 598 ЦК України, якою передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Законом можуть бути встановлені випадки, коли припинення зобов`язань на певних підставах не допускається.

Відповідно до ст. 599 ЦК України, зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 601 ЦК України передбачено, що зобов`язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги.

Згідно з ч. 3 ст. 203 ГК України, господарське зобов`язання припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування. Для зарахування достатньо заяви однієї сторони.

Статтею 602 ЦК України встановлено випадки недопустимості зарахування зустрічних вимог.

Не допускається зарахування зустрічних вимог: 1) про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю; 2) про стягнення аліментів; 3) щодо довічного утримання (догляду); 4) у разі спливу позовної давності; 4-1) за зобов`язаннями, стороною яких є неплатоспроможний банк, крім випадків, установлених законом; 5) в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Умовою, за наявності якої можливе припинення зобов`язання зарахуванням, є прозорість вимог, тобто коли між сторонами немає спору відносно характеру зобов`язання, його змісту, умов виконання.

Однією важливою умовою для здійснення зарахування зустрічних вимог - є безспірність вимог, які зараховуються, а саме, відсутність спору щодо змісту, умови виконання та розміру зобов`язань. Наявність заперечень іншої сторони на заяву про зарахування чи відсутність будь-якої з названих вище умов, виключає проведення зарахування у добровільному порядку

Позиція викладена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 15 серпня 2019 року по справі № 910/21683/17.

У заяві ДП «АМПУ» від 13.04.2020 №1248/10-04-01/Вих про зарахування зустрічних однорідних вимог стосовно договору від 30.07.2018 №190-В-ІЛФ-18 (пункт 2) зазначило наступне: «Починаючи з 09.10.2018 року ТОВ «Гідробуд Україна» не приступало безпосередньо до виконання робіт. Згідно з п.19.1 Договору, строк дії договору встановлено Сторонами - до 31.12.2019 року, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями Сторін - до їх повного виконання. Листом від 24.12.2019 №3220/15-01-01-10/Вих/15 на адресу ТОВ «Гідробуд Україна» , також направлено вимогу щодо повернення незакритого авансу у розмірі 43 410 276,00 грн. в строк до 02.01.2020 року. Той факт, що станом на 02.01.2020 року Договір від 30.07.2018 №190-В-ІЛФ-18 є припиненим, є безспірним.»

При цьому, заперечуючи проти зазначеного третя особа зазначає, що на день направлення вищевказаної заяви ДП «АМПУ» про зарахування зустрічних однорідних вимог, Господарським судом Одеської області здійснювався розгляд справи, а станом на сьогоднішній день прийнято рішення у справі №916/1441/19, яким позов ТОВ «Гідробуд Україна» задоволено. Визнано недійсним вчинений державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» правочин у формі листа №124/15-01- 01-101010 від 15.04.2019р. про розірвання договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018 укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» та державним підприємством «Адміністрація морських портів України». Зобов`язано державне підприємство «Адміністрація морських портів України» особі Чорноморської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» виконувати умови договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018, а саме умови п. п. 10.3.8 п. 10 розділу 10 Договору шляхом безоплатного забезпечення доступу працівників товариства з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» на територію підприємства до місця виконання робіт за відповідними заявками товариства з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» на оформлення перепусток. У вказаному рішенні господарський суд зауважив, що встановлений судом факт неналежного виконання ДП «АМПУ» зобов`язань за Договором №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018 з урахуванням вимог ст. ст. 538, 613 ЦК України дозволяє зробити висновку, що ДП «АМПУ» є таким, що прострочив виконання власного зобов`язання.

Враховуючи встановлені Господарським судом Одеської області під час вирішення справи №916/1441/19 обставини неналежного виконання ДП «АМПУ» зобов`язань за Договором №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р, господарський суд дійшов висновку про відсутність у ДП «АМПУ» правових підстав для розірвання вказаного договору підряду в односторонньому порядку. Положеннями Договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018 р. не передбачене право ДП «АМПУ» вимагати повернення раніше сплаченого авансу під час дії договору. До моменту набрання законної сили судовими рішеннями у вказаній вище справі, ДП «АМПУ» не має права вимагати повернення авансового платежу по договору в частині невиконаних робіт, його право вимоги може стосуватись лише робіт, передбачених предметом договору.

Відповідно до частини третьої статті 2 Господарського процесуального кодексу України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальність сторін.

За змістом статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Обставинами справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, є юридичні факти, що призвели до виникнення спірного правовідношення, настання відповідальності або інших наслідків, тобто такі факти, з якими норми матеріального права пов`язують виникнення, зміну чи припинення прав та обов`язків суб`єктів спірного матеріального правовідношення.

Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Правила про преюдицію спрямовані не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їх повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії. Для рішень господарських судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб`єктний склад спору. Отже, преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта. Цей правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 24.05.2018 у справі № 922/2391/16.

Отже, зарахування зустрічних однорідних вимог відповідно до заяви ДП «АМПУ» від 13.04.2020 №1248/10-04-01/Вих не проведено.

У зв`язку з непроведенням позивачем оплат по Договору, третьою особою з 06.01.2020 року було зупинено надання послуг, керуючись п. 3.4. Договору, яким передбачено, що строк надання послуг може бути продовжений із внесенням відповідних змін у цей Договір у разі, зокрема, невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань, що можуть вплинути на своєчасність виконання виконавцем своїх обов`язків за цим Договором.

Як встановлено матеріалами справи, що не заперечено сторонами оплату наданих третьою особою послуг за актами №№ 4-8 позивачем проведено не було.

Отже, ДП «Адміністрація морських портів України» під час виконання Договору не було вжито необхідних та достатніх заходів з метою забезпечення ТОВ «Гідробуд Україна» можливістю повного виконання робіт, з огляду на неналежного виконання замовником своїх зобов`язань з проведення оплати.

Як уже зазначалося, відповідно до положень статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 02 жовтня 2020 року у справі №904/1156/19 відповідно до ч. 3 ст. 563 ЦК України у вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Таким чином, гарант здійснює платіж по гарантії лише у випадку невиконання чи неналежного виконання принципалом основного зобов`язання (в залежності від умов гарантії).

В даному випадку судом не встановлено обставин відсутності причинно-наслідкового зв`язку між затримкою надання ТОВ «Гідробуд Україна» послуг більш ніж на 15 календарних днів та відсутністю оплати від ДП «АМПУ» наданих третьою особою послуг.

Згідно ст. 612 зазначеного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. ( ч. 1 , ч. 2 ст. 613 ЦК України ).

Згідно із ч. 2-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Натомість, позивачем не надано суду доказів неналежного виконання принципалом (третьою особою) своїх зобов`язань за Договором, і відтак у позивача відсутні обґрунтовані підстави для стягнення суми банківської гарантії в розмірі 3 659 999,52 грн з відповідача.

Враховуючи наведене, з`ясувавши повно і всебічно обставини, на які позивач посилається як на підставу позовних вимог, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Враховуючи приписи ст. 129 ГПК України, з огляду на відмову у задоволенні позову, судовий збір, сплачений до державного бюджету, залишається за позивачем.

Керуючись статтями 73-74, 76-79, 86, 129, 232, 233, 237-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Залишити за Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" судовий збір, сплачений до державного бюджету.

3. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

4. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 257 та п. 17.5. розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складене 28.05.2021 року.

Суддя С.М. Морозов