П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 815/344/18

Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І.

рішення суду першої інстанції прийнято у

м. Одеса, 15 березня 2018 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача:                                                    Танасогло Т.М.,

суддів:                                                             Домусчі С.Д., Шляхтицького О.І.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 , Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування припису,-

В С Т А Н О В И В :

У січні 2018 року ОСОБА_1 (позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 21.12.2017 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний припис є протиправним, оскільки прийнятий за наслідками безпідставно проведеного позапланового заходу. Також, позивач наполягав на тому, що позапланова перевірка була проведена відповідачем за відсутності власника приміщень, йому не було пред`явлено службового посвідчення та не надано копію направлення на проведення перевірки. Також, позивач зауважує про помилковість зазначення у акті перевірки про відмову від його підписання позивачем, оскільки останній не був присутнім під час проведення перевірки. До того ж, ОСОБА_1 наполягав на тому, що не здійснював зазначені в акті будівельні роботи, несучі конструкції та сходи вже існували на час придбання позивачем зазначеного приміщення, під час перевірки не встановлено коли саме виконані будівельні роботи, а відтак і достовірно не встановлено ким вони виконані.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року, позовну заяву ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 21.12.2017 року.

Стягнуто з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 704,80 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням у відповідних частинах, ОСОБА_1 та Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подано до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, кожен з апелянтів просить скасувати рішення суду першої інстанції у відповідних частинах.

В обґрунтування скарги апелянт – ОСОБА_1 вказує, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у стягненні з відповідача судових витрат, які поніс позивач на професійну правничу допомогу, не відповідає вимогам матеріального та процесуального права, та просить скасувати його в частині відмови у стягненні з відповідача судових витрат, які поніс позивач на професійну правничу допомогу та ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 15000,00 грн.

В обґрунтування своєї скарги, апелянт – Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради зазначає, що позаплановий захід проведений на підставі та у межах визначених законом повноважень. Виявлені у ході перевірки порушення вимог у сфері містобудівної діяльності підтверджуються фотофіксацією, і позивачем не спростовані.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2018 року, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року - залишено без задоволення; апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року – задоволено.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування припису – скасовано, та прийнято нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовлено в повному обсязі.

Постановою Верховного Суду від 30 березня 2021 року, касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.11.2018 у справі №815/344/18 - скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Скасовуючи постанову апеляційного суду, Верховний Суд зазначив, що в контексті питань порушених в касаційній скарзі суд апеляційної інстанції не надав правової оцінки обставинам (порушення контролюючим органом порядку проведення перевірки), покладеним в основу рішення суду першої інстанції та на які посилався позивач. На виконання вимог статей 73, 74 КАС України, суд апеляційної інстанції не вирішив питання належності та допустимості матеріалів фотофіксації обставин правопорушення, в т.ч., не з`ясував ким, коли та за яких умов такі були зроблені, з урахуванням того, що суб`єкт містобудування, як він стверджує, не був присутнім під час проведення перевірки та відповідно не забезпечував доступу до об`єкту, що призвело до порушення норм процесуального права призвело до неповного з`ясування обставин у справі та відповідно до передчасного висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позову.

В судове засідання сторони та їх представники не прибули, належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи.

Від позивача у справі за підписом представника до суду надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідач про причини неприбуття суду не повідомив.

На підставі ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 є власником нежитлового підвального приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується договором купівлі-продажу від 20.11.2006 року та Витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 18.12.2006 року №12947923 (аркуші справи 35-36).

Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради у період з 19.12.2017 року по 21.12.2017 року, на підставі наказу №01-13/251 ДАБК від 29.06.2017 року та звернення ОСОБА_2 від 12.12.2017 року №07-Р1-39422 про незаконну реконструкцію підвалу, проведений позаплановий захід державного нагляду за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті «Капітальний ремонт нежитлових підвальних приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , замовник ОСОБА_1 », за результатами якого складений акт №001396 від 21.12.2017 року (аркуші справи 16-31, 53, 54).

Зазначеною перевіркою встановлено, що ОСОБА_1 виконані будівельні роботи з капітального ремонту нежитлових підвальних приміщень шляхом зміни та улаштування нових несучих конструкції посилення перекриття стелі зі сталевих прокатних елементів, заміни існуючого металевого сходового маршу вхідної групи за адресою: АДРЕСА_1 , без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

На підставі виявлених порушень Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 21.12.2017 року складений припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил шляхом одержання права на виконання будівельних робіт у строк до 21.02.2018 року (аркуші справи 32-34).

Крім того, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 21.12.2017 року складений протокол про адміністративне правопорушення та винесена постанова по справі про адміністративне правопорушення від 04.01.2018 року №007/18, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП.

Позивач не погодившись із правомірністю припису від 21.02.2018 року, вважаючи його протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що мають місце доведені факти порушення контролюючим органом порядку проведення перевірки, а саме: незабезпечення участі ОСОБА_1 або його уповноваженого представника під час проведення перевірки; неповідомлення завчасно про намір провести перевірку, а також не ознайомлення суб`єкта містобудування з її результатами. Водночас суд першої інстанції відхилив твердження позивача про незаконність призначення перевірки з огляду на те, що перевірка була призначена на підставі звернення фізичної особи, що цілком відповідає вимогам законодавства у сфері містобудівної діяльності. Стосовно встановлених у ході проведеної перевірки порушень, то суд першої інстанцій констатував, що такі в установленому порядку органом архітектурно-будівельного контролю не підтвердженні, а з наданих доказів фото-фіксації неможливо встановити факт вчинення саме позивачем інкримінованого йому правопорушення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлено Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VIвід 17.02.2011 року ( у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі – Закон України №3038-VI).

Згідно приписів ст. 6 Закону України №3038-VI, управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать, зокрема, виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

За визначенням ст. 41 Закону України №3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Отже, повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

На виконання вказаної вище норми, постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (надалі Порядок № 553, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 1 Примірного положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 671 від 19.08.2015 року, орган державного архітектурно-будівельного контролю утворюється як структурний підрозділ Київської та Севастопольської міськдержадміністрації та як виконавчий орган сільської, селищної, міської ради.

Пунктами 1, 6 Положення про Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, закріплено, що УДАБК державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - Положення) є виконавчим органом Одеської міської ради та створено відповідно до законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», «;Про архітектурну діяльність» та інших нормативно-правових актів з метою здійснення архітектурно-будівельного контролю на території м.Одеси. УДАБК підзвітне і підконтрольне Одеській міській раді, підпорядковано її виконавчому комітету, міському голові, заступнику міського голови, а з питань здійснення повноважень, передбачених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», є підконтрольним Державній архітектурно-будівельній інспекції України.

Основними завданнями УДАБК, у відповідності до п. 9 Положення є здійснення на території м. Одеси відповідно до закону державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності.

Вказане свідчить, що відповідач виконує делеговані повноваження органу державної влади, а тому в даних правовідносинах діє як орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду в м. Одесі.

В силу приписів абз. 2 пункту 1 Порядку №553, під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Згідно з п.п.5,7 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Підставами для проведення позапланової перевірки є, в тому числі - звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

В свою чергу варто відмітити, що відповідно до п.п. 9, 11-13 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема: складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Посадові особи інспекції під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, окрім іншого, у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб інспекції дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб інспекції службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним інспекцією; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного інспекцією за результатами перевірки.

Отже, такий захід державного архітектурно-будівельного контролю, як от позапланова перевірка, повинен здійснюватися у присутності суб`єкта містобудування, який має ознайомитись з направленням на проведення такого заходу, його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом та отримувати примірники цих документів, а також має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

Крім того, аналізом приписів п.п. 16-22 Порядку №553 слідує, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком, який підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Тобто, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють в тому числі позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

В свою чергу, поряд з правом проведення контролюючим органом перевірки, законодавчо закріплено право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Колегія суддів звертає увагу, що вимоги позивача у даній справі мотивовані насамперед суттєвими порушеннями з боку контролюючого органу порядку проведення перевірки, за результатами якої прийнято спірний у цій справі припис. На думку позивача, грубе порушення контролюючим органом порядку проведення перевірки нівелює наслідки такої вцілому.

Апеляційний суд враховує, що відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом у постанові від 24.12.2019 у справі №822/716/16, факт проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення уповноваженими органами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Вказана правова позиція узгоджується з висловленою Верховним Судом у постанові від 30.03.2021 року по даній справі, направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

При цьому, колегія суддів враховує, що згідно висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 23.01.2018 у справі №804/12558/14 та від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16), у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Як свідчать матеріали справи, за наслідками проведення позапланового заходу у даному випадку, на підставі виявлених порушень Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 21.12.2017 року складений припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил шляхом одержання права на виконання будівельних робіт у строк до 21.02.2018 року (аркуші справи 32-34).

Позивач в позові зазначає, що ним не здійснювалися вказані в акті перевірки та приписі будівельні роботи, він придбав у власність нежитлове підвальне приміщення, розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Базарна, 120, у 2006 році та вже тоді зазначене нежитлове приміщення мало несучі конструкції та сходи, ним проводиться не капітальний ремонт, в акті перевірки не зазначено коли будівельні роботи з зміни та улаштування нових несучих конструкції посилення перекриття стелі зі сталевих прокатних елементів, заміни існуючого металевого сходового маршу вхідної групи виконані.

Як свідчать матеріали справи, у підтвердження виявлених порушень та дотримання порядку проведення перевірки за наслідками якої було складено спірний припис, в матеріалах справи наявна лише фото-фіксація.

В свою чергу, як було встановлено судом першої інстанції з допиту свідка - головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_3 , підтвердженням виявлених порушень є тільки фото-фіксація, пояснення у позивача не відбиралися, акт перевірку складений ним 21.12.2017 року на робочому місці та позивача повідомлено про це по телефону, однак позивач відмовився від отримання акту.

Однак, вказаний доказ не дає можливості суду пересвідчитись у тому, що така була здійснена безпосередньо під час здійснення позапланового заходу, а не у інший період; що вона була здійснення дійсно посадовою особою відповідача, якою проводилась перевірка безпосередньо під час її проведення; не містить дати та часу здійснення фото фіксації.

До того ж, зі вказаного доказу (фото фіксація) дійсно не можливо встановити факт встановлення позивачем балок перекриття та сходового маршу, не можливо встановити дату проведення робіт, тобто, фактично з цього доказу не можливо встановити проведення позивачем капітальних ремонтних робіт. Про що вірно зауважено було судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

В свою ж чергу, колегія суддів за викладених вище норм чинного законодавства вбачає, що відповідач наділений повноваженнями проводити відео-фіксацію, аудіо-фіксацію процесу перевірки, може отримати від особи пояснення, може залучати представників експертних організацій, фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій, однак такі дії відповідач під час перевірки не вчинив, протилежного суду не довів.

В силу вимог ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що Управління ДАБК Одеської міської ради не спростувало доводів позивача у справі, не довело належними та допустимими доказами ким і коли проведені зафіксовані роботи.

Наявним в матеріалах справи технічним паспортом обставини щодо здійснення будівельних робіт з капітального ремонту нежитлових підвальних приміщень за адресою м. Одеса, вул.Базарна, 120 позивачем після придбання приміщень у 2006 році, про які зазначає відповідач також не підтверджуються. До того ж, колегія суддів звертає увагу, що такий документ у ході проведення перевірки не досліджувався та висновки перевірки ним не обґрунтовувались.

З урахуванням цього, колегія суддів вважає, що дата здійснення фото-фіксації та обставини при яких вона була зроблена суду не доведені відповідачем у справі, доказів вручення позивачу направлення на перевірку до суду не надано, доказів присутності позивача під час перевірки також не має, враховуючи виготовлення акту перевірки 21.12.2017 року не на місці її проведення, до суду не надано доказів повідомлення позивача про необхідність ознайомитися з актом та підписати його, відповідачем не зазначена дата відмови позивача від підписання акту перевірки.

До того ж, така фото фіксація не вказана  у самому акті перевірки.

Крім того, відповідачем також не доведено дотримання приписів п. 13 Порядку №553 та забезпечення участі суб`єкта містобудівної діяльності стосовно якого здійснюється позапланова перевірка, що позбавило позивача надати пояснення на спростування порушень, на що обґрунтовано було звернуто увагу судом першої інстанції.

З огляду на усе викладене, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів факти виявленого правопорушення та дотримання процедури проведення позапланової перевірки.

Враховуючи не доведеність відповідачем дотримання вимог містобудівного законодавства під час проведення позапланового заходу за результатами якого було складено спірний припис, відтак і факту здійснення позивачем капітальних ремонтних робіт, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість та незаконність спірного припису щодо зобов`язання позивача отримати право на виконання будівельних робіт та відтак і наявністю підстав для скасування такого припису.

В свою чергу, колегія суддів відхиляє твердження позивача у справі з приводу відсутності підстав для проведення позапланового заходу, за наслідками якого було складено спірним припис, оскільки перевірку було проведено за заявою ОСОБА_2 , що відповідає вимогам п. 7 Порядку № 553.

Таким чином, на підставі усього викладеного вище, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги Управління ДАБК Одеської міської ради такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, відтак у її задоволенні належить відмовити.

З приводу апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо висновків суду першої інстанції в частині відмови у стягнення витрат на правничу допомогу, колегія суддів виходить з наступного.

Статтею 132 КАС України  визначено види судових витрат. Так, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.2-5 ст. 134 КАС України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч. 9  ст. 139 КАС України  при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Колегія суддів зазначає, що вирішуючи питання про визначення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, суд враховує складність справи, час витрачений адвокатом на виконання робіт, обсяг наданих послуг та ціну позову.

Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат, про що зазначено в постанові Верховного Суду від 23.05.2018р. по справі № 61-3416св18.

Так, згідно позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 24.04.2018 року по справі №814/1258/16, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування в справі, що свідчить про те, що витрати на правову допомогу повинні бути обґрунтовані належними та допустимими доказами із наданням, зокрема, розрахунків (калькуляції) вартості правової допомоги, а не лише з визначенням загальної вартості наданої допомоги. Такий розрахунок може бути відображений у звіті про виконану роботу, розрахунку чи акті здачі-приймання робіт із конкретизацією кожної вчиненої процесуальної дії.

На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу позивачем надано копію договору про надання професійної правничої допомоги від 22.01.2018 року.

Апелянтом зазначено, що витрати на правничу допомогу є фіксованими та зазначені у п.4.1 договору про надання професійної правничої допомоги від 22 січня 2018 року, а саме15000 грн. та ця сума, відповідно до п. 4.4 зазначеного договору, сплачена під час його підписання.

Однак, колегія суддів зазначає, що ці обставини не звільняють позивача від обов`язку надання доказів щодо фактично понесених витрат та розрахунку витрат на правничу допомогу, яких до суду надано не було.

Враховуючи те, що наданими до суду першої інстанції документами обґрунтованість та фактичний обсяг витрат на правничу допомогу у конкретній адміністративній справі не підтверджено належними та допустимими доказами, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для компенсації витрат позивача на правничу допомогу.

Інші доводи апеляційних скарг є несуттєвими, встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційних  на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказані апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 241-243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 328, 329 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року у справі № 815/344/18- залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено та підписано 20 травня 2021 року.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.

Судді Домусчі С.Д. Шляхтицький О.І.