АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

26  листопада   2009 року                                                                                                 м. Одеса      

Колегія суддів судової палати у цивільних справах  апеляційного  суду Одеської  області   в складі:

головуючого -        судді                      Панасенкова В.О.

суддів:                                                    Парапана В.Ф.

 Драгомерецького М.М.,

при секретарі:                                        Бондаренко Н.В.,

за участю: позивача ОСОБА_2 та представника відповідача, КП "Парк культури і відпочинку ім. Горького", та третьої особи, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні  цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2  на рішення  Малиновського районного суду м. Одеси   від   30 червня 2009 року за позовом ОСОБА_2 до Комунального підприємства "Парк культури і відпочинку ім. Горького", третя  особа, ОСОБА_3, про поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

                                                              в с т а н о в и л а:

06 березня 2009 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Комунального підприємства "Парк культури і відпочинку ім. Горького" про поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. В заяві позивач ОСОБА_2 зазначав, що з 25 грудня 2007 року він працював у відповідача на посаді охоронця управління парка. При прийомі на роботу він ознайомився з посадовою інструкцією і йому роз'яснили основні обов'язки – охорона підприємства та прилеглої території – хоздвір. Охоронці чергували по черзі – сутки через двоє 3 чоловіка. Атракціони парку  охороняли ще три охоронця. Всього по штатному розпису – 6 охоронців. З 01 квітня 2008 року на посаду директора була призначена ОСОБА_3 і одразу  ж в парку встановили "батут" і "горку", директор парку наказом встановила, що охоронці на підприємстві та в парку, на атракціонах, будуть чергувати по черзі – день на підприємстві, день – в парку, на атракціонах. Зміна була з 18.00 до 09.00 наступного дня. З 01 жовтня 2008 року  директор об'явила йому, що існує новий графік роботи, і тепер охоронці повинні були охороняти 2 об'єкти – підприємство і атракціони – одночасно. Він наполягав, що буде виконувати свої обов'язки в межах обов'язків, встановлених при прийомі на роботу – охороняти

підприємство і прилеглу територію - хоздвір, що одночасне чергування на підприємстві і на атракціонах неможливе фізично, оскільки він є інвалідом війни. Тому його звільнили.

03 листопада 2008 року, коли він чергував на підприємстві, на атракціонах сталася пригода: розбили будку оператора, зламали пусковий щит. Він намагався об'яснити, що до охорони атракціонів немає ніякого відношення, що він чергував на підприємстві, і відповідальність за цю пригоду не повинен нести. Але наказом від 03 листопада 2008 року № 79 його відсторонено від роботи до закінчення службового розслідування з приводу пошкодження майна підприємства під час чергування. За результатами службового розслідування, наказом від 14 листопада 2008 року № 82 його звільнено з займаної посади за п. 2 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з невиконанням службових обов'язків, не відповідність займаній посаді.

Ніякої заяви про переведення його охоронцем на атракціони він не писав, з відповідним наказом про його обов'язок охороняти атракціони ознайомлений не був. Згідно з карткою медогляду для поступаючих на роботу за 2008 рік (висновок ЛКК) йому дозволено працювати в приміщенні, тобто там, куди його брали на роботу – в управління парку, переведення його на роботу на охоронця атракціонів не відповідає  вказаному висновку. Тому він вважав, що при звільненні з роботи були порушені вимоги ч. 3 ст. 18, ч.1 ст. 25 Закону України "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні" та ст. 172 КЗпП України.

Після звільнення він звернувся за захистом своїх прав до прокуратури Малиновського району м. Одеси та 09 грудня 2008 року отримав відповідь, де зазначено, що із залученням Територіальної державної інспекції праці у Одеській області проведено перевірку щодо порушення трудового законодавства директором парку ОСОБА_3 За наслідком перевірки було складено протокол про адміністративне правопорушення збоку директора парку і направлено для розгляду до Малиновського районного суду м. Одеси.

Незаконне звільнення з роботи, постійне переслідування з боку адміністрації, вимоги виконання роботи, не передбаченої трудовим договором, призвели до значних моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків, чим йому завдано моральної шкоди, яку він оцінює в 20 000 грн.

Посилаючись на ці обставини, та на ст. ст.  172, 232, 233, 235 КЗпП України, позивач ОСОБА_2 просив суд поновити його на роботі  на посаді охоронця в приміщенні, у відповідності з висновком ЛКК, а саме: в управлінні КП "Парк культури і відпочинку ім. Горького" , стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, з 15 листопада 2008 року по день поновлення його на роботі з урахуванням виплаченої йому вихідної допомоги, та моральну шкоду в розмірі 20 000 грн.

До участі у справі, у якості третьої особи, була залучена директор КП "Парк культури і відпочинку ім. Горького" ОСОБА_3

Представник відповідача, КП "Парк культури і відпочинку ім. Горького",  вона же третя особа, ОСОБА_3, проти позову заперечувала і в своїх поясненнях зазначала, що позивач ОСОБА_2 був звільнений з роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП України у відповідності до вимог діючого законодавства. Крім того, позивач пропустив без поважних причин встановлений законом місячний строк звернення до суду за вирішенням трудового спору. Тому, на її думку, вимоги ОСОБА_2 задоволенню не підлягають.

Рішенням суду першої інстанції у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_2,  просить рішення суду першої інстанції скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим і незаконним.

В запереченні на апеляційну скаргу відповідач просить апеляційну скаргу позивача ОСОБА_2 відхилити у зв’язку з безпідставністю її доводів.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_2, пояснення на апеляцію позивача ОСОБА_2 та представника відповідача, КП "Парк культури і відпочинку ім. Горького", та третьої особи, ОСОБА_3,  перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_2  підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив, що позивач ОСОБА_2 був звільнений з роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з невідповідності працівника займаній посаді внаслідок стану здоров'я, що перешкоджає продовженню даної роботі, на законній підставі.

Проте, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції, оскільки вказаний висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи та суд неправильно застосував норми матеріального права.

Відповідно до п. 2 ч. 1 та ч. 2 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у випадку виявленої не відповідності працівника займаній посаді або виконаній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоровя, які перешкоджають виконанню даної роботі, а так само в разі скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обовязків вимагає доступу до державної таємниці.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2, 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року (з відповідними змінами та доповненнями), викладених у п. 21 постанови № 9, при розгляді справ про звільнення за п.2 ст.40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов’язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров’я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

З матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_2 є інвалідом другої групи і має пільги встановлені законодавством України для ветеранів війни (а.с. 9).

Згідно із Картою медогляду для поступаючих на роботу (висновок ЛКК) за 2008 рік йому дозволено працювати на посаді охоронця в приміщенні (а.с. 11).

30 березня 2008 року позивач ОСОБА_2 звернувся  до відповідача з заявою про прийняття на роботу на посаду охоронця управління з 01 квітня 2008 року (а.с. 51).

Наказом № 24  від 01 квітня 2008 року позивач ОСОБА_2 був прийнятий на роботу на посаду охоронця з 01 квітня 2008 року з погодинною оплатою праці (а.с. 38).

При прийомі на роботу він ознайомився з посадовою інструкцією і йому роз'яснили основні обов'язки – проводити періодичний догляд об’єктів парку на протязі всього часу чергування і частіше у ночі (а.с. 59).

Наказом № 70 від 11 вересня 2008 року охоронцям парку був встановлений новий графік роботи з 01 жовтня 2008 року (а.с. 66).

Позивач ОСОБА_2 відмовився від переходу на новий графік чергування охоронників (а.с. 69).

Наказом № 79 від 03 листопада 2008 року позивач ОСОБА_2 був відсторонений від роботи до закінчення службового розслідування у зв’язку з пригодою, що трапилася на атракціонах за час його чергування у ніч з 01 на 02 листопада 2008 року (а.с. 76).Службовим розслідування від 11 листопада 2008 року встановлено, що 02 листопада 2008 року, коли він чергував на підприємстві, на атракціонах сталася пригода: розбили будку оператора, зламали пусковий щит (а.с. 80).

Наказом № 82 від 14 листопада 2008 року його було звільнено з роботи на посаді охоронця парку за п. 2 ст. 40 КЗпП України, у зв’язку з невиконанням службових обов’язків, невідповідності працівника займаної посаді (а.с. 10).

09 грудня 2008 року позивачу ОСОБА_2 був вручений наказ про звільнення його з роботи і він отримав трудову книжку з записом про звільнення (а.с. 85,86).

Актом перевірки № 15-01-07/0488 від 02 грудня 2008 року Територіальної державної інспекції праці у Одеській області було встановлено, що при зміні умов праці на підставі наказу № 70 від 11 вересня 2008 року були порушені положення ч. 3 ст. 32 КЗпП України, а також при звільненні позивача з роботи був порушений порядок його  звільнення (а.с. 99-106).

Відповідно до частин 3 та 4 ст. 32 КЗпП України у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці — систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших — працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що 01.10.2008р. були змінені істотно умови роботи позивача ОСОБА_2 на посаді охоронця парка з порушенням вимог трудового законодавства і у позивача дійсно вимагали виконання трудових обов'язків не передбачених трудовим договором. При звільненні йому не запропонували перевід за його згодою на іншу роботу. Тому позивач був звільнений з роботи з посади охоронця парка за п. 2 ч. 1  ст. 40 КЗпП України без законних підстав, з порушенням встановленого порядку звільнення та без врахування стану його здоров'я і того, що він є інвалідом другої групи і має пільги встановлені законодавством України для ветеранів війни.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що позивач ОСОБА_2 підлягає поновленню на роботі на посаді охоронця парка з 14 листопада 2008 року.

Середній заробіток позивача ОСОБА_2 за останні два місяці до звільнення з роботи складає 823, 40 грн. (а.с. 50), середньоденний заробіток – 18, 30 грн. (823, 40 : 45 днів).

Тому  з відповідача на користь позивача ОСОБА_2 слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 листопада 2008 року і по 26 листопада 2009 року за врахуванням вихідної допомоги, яка була сплачена позивачу при звільненні з роботи, в розмірі 9 277 грн.  (823, 40 грн. х 12 міс. 12 днів  = 10 100, 40 грн. – 823, 40 грн.).

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв’язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

З матеріалів справи вбачається, що незаконне звільнення з роботи позивача ОСОБА_2, постійне переслідування з боку адміністрації, вимоги виконання роботи, не передбаченої трудовим договором, призвели до значних моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що позивачу ОСОБА_2 з вини відповідача завдано моральної шкоди.

З урахуванням положень ст. 23 ЦК України про те, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди,  а також роз'яснень Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31 березня 1995 року (з наступними змінами), викладених у п. п. 3, 9 постанови, колегія суддів вважає, що розмір моральної шкоди, заподіяної позивачу ОСОБА_2 повинен складати 1 000 грн.

Зазначений розмір моральної шкоди визначений  з врахуванням вимог розумності, виваженості і справедливості.

Не погоджується колегія суддів із висновком суду першої інстанції про те, що позивач ОСОБА_2 пропустив строк для звернення до суду з заявою про вирішення трудового спору без поважних причин.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення — в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Відповідно до ст. 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року (з відповідними змінами та доповненнями), викладених у п. 4 постанови № 9, встановлені статтями 228, 223 КЗпП строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов’язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Передбачений ст.233 КЗпП місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.

Розглядаючи трудові спори після їх попереднього розгляду в КТС, суд з’ясовує і обговорює додержання і причини пропуску як для десятиденного строку звернення до суду за вирішенням трудового спору, так і тримісячного строку звернення до КТС (ст.225 КЗпП), якщо останньою він не був поновлений.

Якщо місячний чи тримісячний строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав. Коли пропущений десятиденний строк не буде поновлено, заява відповідно до ст.85 ЦПК і ст.228 КЗпП залишається без розгляду.

Оскільки при пропуску місячного і тримісячного строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з’ясовує не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи права і обов’язки сторін. При пропуску передбаченого ст.225 КЗпП десятиденного строку без поважних причин необхідності у з’ясуванні інших обставин справи не має.

З матеріалів справи вбачається, що після звільнення з роботи позивач ОСОБА_2  звернувся за захистом своїх прав до прокуратури Малиновського району м. Одеси, на що отримав відповідь від 09 грудня 2008 року, де зазначено, що із залученням Територіальної державної інспекції праці у Одеській області буде проведено перевірку щодо порушення трудового законодавства директором парку ОСОБА_4 (а.с. 33-34).

За наслідком перевірки було складено протокол про адміністративне правопорушення збоку директора парку і направлено для розгляду до суду.  

Постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 27 лютого 2009 року директор КП "Парк культури і відпочинку ім. Горького" ОСОБА_3 була притягнута до адміністративної відповідальності по ч. 1 ст. 41 КУпАП, за порушення вимог законодавства про працю, у тому числі і при зміні умов праці працівникам парку та при звільненні позивача (а.с. 39).

06 березня 2009 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з заявою про вирішення трудового спору, з пропуском встановленого законом строку (а.с. 6).

Перевіривши і обговоривши причини пропуску цього строку, колегія суддів вважає, що строк звернення до суду за вирішенням трудового спору пропущений позивачем ОСОБА_2 з поважних причин і піддягає поновленню.

Отже, відповідач порушив трудові права позивача ОСОБА_2 при звільненні,  його вимоги є законними, обґрунтованими і підлягають задоволенню частково.

Не відповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, а саме, ст. ст. 32, 235 КЗпП України, у відповідності до п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України є підставою для зміни рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про задоволення позову частково.

Відповідно до ч. 3 ст. 88 ЦПК України, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

У зв’язку з задоволенням вимог позивача ОСОБА_2 частково з відповідача КП "Парк культури і відпочинку ім. Горького" у дохід держави підлягають стягненню судовий збір в сумі 93 грн. та витрати на інформаційне технічне забезпечення розгляду справи в сумі 120 грн.

Керуючись ст. ст. 303, 307 ч. 1 п. 2, 309 ч. 1 п. п. 3, 4, 313, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,  

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2    задовольнити частково,  рішення Малиновського районного  суду м. Одеси  від 30 червня  2009 року скасувати й ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до Комунального підприємства "Парк культури і відпочинку ім. Горького", третя  особа, ОСОБА_3, про поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_2 строк звернення до суду за вирішенням трудового спору.

Поновити ОСОБА_2 на посаді охоронця парка Комунального підприємства "Парк культури і відпочинку ім. Горького" з 14 листопада 2008 року.

Стягнути з Комунального підприємства "Парк культури і відпочинку ім. Горького", розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 17-а, ідентифікаційний номер 13124703256, на користь ОСОБА_2, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 9 277 грн. та у  відшкодування моральної шкоди 1 000 грн.

Стягнути з Комунального підприємства "Парк культури і відпочинку ім. Горького", розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 17-а, ідентифікаційний номер 13124703256, у дохід держави судовий збір в сумі 93 грн. (Одержувач: Управління державного казначейства м. Одеси, ГУДКУ в Одеській області, Код ОКПО: 23862106, Установа банку: ГУДК в Одеській області, МФО: 828011, Рахунок одержувача: 31413537700007, Код бюджетної класифікації: 22090100),  

та  витрати на інформаційне-технічне  забезпечення розгляду справи в сумі 120 грн. (Одержувач: ГУДКУ в Одеській області,  ОКПО: 23213460, Банк: ГУДКУ в Одеській області, МФО: 828011, Рахунок одержувача: 31218259700007, у призначені платежу обов’язково зазначити: За ІТЗ, код КБК 22050000).

В іншій частині позову відмовити.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду України протягом двох місяців з дня набрання законної сили рішенням.

Судді апеляційного суду Одеської області:                           В.О.    Панасенков

                В.Ф. Парапан

                М.М. Драгомерецький