ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

__________________________________________________________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2021 року м. Харків

Справа № 638/11742/19

Провадження № 22-ц/818/2022/21

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого                Кругової С.С.,

суддів                        Пилипчук Н.П., Тичкової О.Ю.,

секретаря                Кучер Ю.Ю.,

Учасники справи :

Позивач: ОСОБА_1 ,

Відповідачі: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Горизонт», Шевченківський відділ державної виконавчої служби міста Харків Головного територіального Управління юстиції у Харківській області, Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Бистрицька Алла Петрівна,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Харкові

апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 1 грудня 2020 року, постановлене суддею Цвірюком Д.В.,

у цивільній справі за позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

в с т а н о в и в :

У липні 2019 року представник ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №454, вчинений 08 квітня 2010 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Бистрицькою Аллою Петрівною щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: двокімнатної квартири, загальною площею 52,8 кв.м, житловою площею 31,3 кв.м, розташованою за адресою: АДРЕСА_1 .

Позов мотивований тим, що 15 жовтня 2008 року між АКБ «Золоті ворота» та ОСОБА_3 було укладено Договір №573 про надання споживчого кредиту, в забезпечення виконання якого 15.10.2008 року між ОСОБА_1 та банком було укладено іпотечний договір №08-253, посвідчений приватним нотаріусом, відповідно до умов якого позивач передав у іпотеку банку об`єкт житлової нерухомості – двокімнатну квартиру, загальною площею 52,8 кв.м, житловою площею 31,3 кв.м., розташовану за адресою: АДРЕСА_1 . 22 лютого 2017 року постановою старшого державного виконавця Дзержинського ВДВС міста Харків ГТУЮ у Харківській області Щепелевою Г.М. відкрито виконавче провадження щодо виконання виконавчого напису приватного нотаріуса №454 від 8 квітня 2010 року про звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог. 10 вересня 2018 року постановою головного державного виконавця Шевченківського ВДВС м. Харкова ГТУЮ ХО замінено сторону стягувача у виконавчому провадженні з ПАТ «Золоті ворота» на ТОВ «Фінансова компанія Горизонт». Позивач вважає, що виконавчий напис №454 від 8 квітня 2010 року вчинено з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів нотаріусом, і, як наслідок, неправомірно розпочато провадження щодо його виконання. Вказує, що ні позивач, ні боржник вимоги про усунення порушень не отримували; при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримувала від відповідача, позивача та ОСОБА_3 первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення у зв`язку із чим у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Вчиняючи виконавчий напис нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим на думку представника позивача, порушив норму закону. Вказує, що розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчому написі зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості.

Шевченківський відділ державної виконавчої служби міста Харків Головного територіального Управління юстиції у Харківській області у відзиві на позовну заяву зазначав, що вимоги позивача до ВДВС є безпідставними та необґрунтованими, оскільки спірні правовідносини виникли з приводу вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису, а підставою позову є можливе порушення порядку такого вчинення, а орган ВДВС не був та не є стороною зазначених спірних правовідносин. На підставі викладеного просив відмовити у задоволенні позовних вимог до Шевченківського ВДВС міста Харків ГТУЮ у Харківській області.

ТОВ «ФК Горизонт» у відзиві на позовну заяву зазначає, що позовна заява є безпідставною та такою, що суперечить вимогам чинного законодавства України. Вказує, що позивач був обізнаний про наявність безспірності вимог ПАТ «Банк Золоті Ворота», оскільки після залишення позовної заяви про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню без розгляду і до моменту подання до суду аналогічної позовної заяви у 2019 році жодних дій щодо оскарження розміру заборгованості чи заперечень щодо безспірності вимог з боку ОСОБА_1 не вчинялось. Про порушення Договору №573 про надання споживчого кредиту від 15.10.2008 року, наявності заборгованості за кредитним Договором ОСОБА_1 було відомо, про що свідчить його особистий підпис 28.08.2009 року на письмовому повідомленні про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання та вимоги про усунення порушення від 19.08.2009 року за №3719. Вказує, що для вчинення виконавчого напису нотаріусу необхідні лише документи, які передбачені постановою КМУ №1172 від 29.06.1999 року, а саме оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання, та нотаріус не потребує додаткових документів. Жодних доказів, які підтверджують виконання умов кредитного договору ОСОБА_1 до суду не надано. Вимоги, визначені у виконавчому написі від 08.04.2010 року №454 є безспірними, жодного судового спору щодо розміру , визначених у виконавчому написі вимог, не існує. Також зазначає, що боржник був повідомлений про розгляд справи про стягнення заборгованості за кредитним договором, однак будь-яких заперечень не надав, що свідчить на думку представника про відсутність спору про суму заборгованості. Наявність розгляду справи у суді за позовом банку про стягнення заборгованості не є підтвердженням відсутності «безспірності» вимог кредитора. Крім того вказує, що станом на 07.04.2020 року та 03.06.2020 року сума простроченого кредиту не змінилася, пеня по простроченому кредиту також не змінилась. Різниця сум, зазначених у виконавчому написі та рішенні суду відбулася за рахунок зміни суми прострочених відсотків та пені по простроченим відсоткам, оскільки з моменту вчинення виконавчого напису до 03.06.2010 року пройшов певний період часу, за який заборгованість за кредитним договором сплачена не була, тому сума прострочених відсотків та пеня по простроченим відсоткам зросла. Також вважає, що позивач подав позовну заяву після спливу строку позовної давності, що є підставою для відмови у позові. Просить застосувати наслідки спливу позовної давності та відмовити у задоволенні позовних вимог.

Приватний нотаріус ХМНО Бистрицька А.П. у відзиві на позовну заяву зазначає, що нотаріус не може бути відповідачем у даній справі, оскільки предметом позову є спір про право. Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Вказує, що при вчиненні виконавчого напису за реєстровим №454 від 08.04.2010 року вона керувалась ЗУ «Про нотаріат», ЗУ «Про заставу», ЗУ «Про іпотеку», ЦК України, Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Також зазначила, що нотаріальна справа за реєстровим №454 від 08.04.2010 року (копії виконавчих документів, на підставі яких вони вчинені) знищені по закінченню строку зберігання на підставі Акту №1 від 02.08.2013 року про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог до неї.

Представником позивача надано до суду відповідь на відзив. Щодо строку позовної давності зазначив, що позивачу нічого не було відомо про існування виконавчого напису нотаріуса доказів протилежного відповідачем не надано до суду. Вказує, що безспірність заборгованості боржника, у тому числі й унаслідок цивільно-правової відповідальності, - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Також зазначає, що на час вчинення виконавчого напису у розпорядженні нотаріуса не було всіх необхідних документів, зокрема, оригіналу договору, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, а тому нотаріус не мав передбачених законом підстав для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки. Крім того, нотаріус не отримував документи, які підтверджували б розмір заборгованості, зокрема, чеки, платіжні доручення, в яких підтверджується часткове погашення боргу. Просить задовольнити позовну заяву.

Позивачем надано до суду письмові пояснення, в яких посилався на обставини, викладені у позовній заяві та відповіді на відзив на позовну заяву. Також зазначив, що позивача не було належним чином попереджено про намір задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису (не було надіслано жодної вимоги) та не надано нотаріусу всіх необхідних документів для можливості здійснення виконавчого напису як такого, тому наявні всі підстави для визнання виконавчого напису від 08.04.2010 року таким, що не підлягає виконанню. Вказує, що оскільки іпотечний договір не містить жодних положень про сплату грошових сум, які передбачають наявність порядку погашення боргу, здійснення розрахунків між сторонами договору тощо, а містить лише положення про можливість звернення стягнення на заставлене майно, то він взагалі не відноситься до документів, що встановлюють заборгованість, які передбачені ЗУ «Про нотаріат» та в Переліку, на які можна робити виконавчі написи, що є порушенням Конституції України. Вказує, що здійснення виконавчого напису на іпотечному договорі суперечить самій природі іпотечних договорів в світлі інституту іпотеки як засобу забезпечення основного зобов`язання, вимогам ЗУ «Про нотаріат», постанові КМУ від 29.06.1999 року №1172 та положенням Конституції України, тому виконавчий напис від 08.04.2010 року, вчинений ПН ХМНО Бистрицькою А.П. на іпотечному договорі від 15.10.2008 року №4724 є таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 1 рудня 2020 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що наведені у позові обґрунтування зводяться до загальних тверджень про порушення порядку вчинення виконавчого напису, не містять фактичних даних, а також доказів, які б дозволили суду дійти висновку про те, що під час вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом порушено вимоги чинного законодавства, не перевірялась безспірність заборгованості, та така є спірною. Оскільки позивач не довів фактичними даними переконливості своїх вимог, то суд дійшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення вимог позову по відношенню до відповідача - ТОВ «ФК «Горизонт».

Щодо вимог позовної заяви до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Бистрицької Алли Петрівни суд зазначив, приватний нотаріус є неналежним відповідачем у справі щодо визнання виконавчого напису недійсним, так само як і Шевченківський відділ державної виконавчої служби міста Харків Головного територіального Управління юстиції у Харківській області.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просив скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

У апеляційній скарзі викладено фактичні обставини справи та зазначено, що виконавчий напис не міг бути вчинений на іпотечному договорі, оскільки він не містить жодних положень про сплату грошових сум та взагалі не відноситься до документів, які встановлюють заборгованість. Нотаріус не перевірив розмір заборгованості. Розрахунок наданий банком не свідчить про безспірність заборгованості. Також посилається на порушення процедури вчинення виконавчого напису, оскільки позивачем не було отримано відповідного повідомлення від відповідача про порушення боржником свого зобов`язання, вимоги щодо усунення порушення та повідомлення про намір задовольнити свої вимоги за рахунок заставленого майна, оригінал повідомлення від 19.08.2009 про надіслання іпотекодавцю-позивачу і отримання ним такого повідомлення суду надано не було, тобто позивач не був обізнаний про вчинення виконавчого напису. Також вважає, що судом було порушено принцип рівності та змагальності сторін, оскільки відповіді на письмове опитування учасників справи проведеного позивачем в порядку ст.93 ЦПК України не були надані усіма відповідачами, тобто судом не було в повній мірі досліджено та встановлено обставини справи. Матеріали справи не містять документів на підставі яких було вчинено нотаріальний напис.

Відзиву на апеляційну скаргу в порядку ст.360 ЦПК України до суду апеляційної інстанції не надходило. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судовим розглядом встановлено, що 15 жовтня 2008 року між Акціонерно-комерційним банком «Золоті Ворота» та ОСОБА_3 укладено Договір №573 про надання споживчого кредиту, в забезпечення виконання якого 15.10.2008 року між Акціонерно-комерційним банком «Золоті Ворота» та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір №08-253, посвідчений приватним нотаріусом Глуховцевою Н.В., згідно умов якого ОСОБА_1 передав у іпотеку банку об`єкт нерухомості – двокімнатну квартиру, загальною площею 52,8 кв.м., житловою площею 31,3 кв.м., розташовану за адресою: АДРЕСА_1 .

Пунктом 1.1 Іпотечного договору №08-253 від 15.10.2008 року передбачено, що забезпечення виконання вимог Іпотекодержателя до Іпотекодавця до громадянина України ОСОБА_3 за договором №573 про надання споживчого кредиту від 15.10.2008 року та всіма додатковими угодами до нього, а саме: повернення кредиту у розмірі 1 582 000гривень у строк 13.04.2009 року, сплати відсотків за користування кредитом за ставкою 25,9% річних згідно з умовами Кредитного договору, комісії у розмірі, передбаченому Кредитним договором, неустойки, та інших можливих витрат Іпотекодержателя, пов`язаних з невиконанням або неналежним виконанням Боржником зобов`язань за Кредитним договором, Іпотекодавець передає у іпотеку Іпотекодержателю нерухоме майно, разом з усіма його приналежностями.

8 квітня 2010 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Бистрицькою Аллою Петрівною вчинено виконавчий напис №454 про звернення стягнення на нерухоме майно, разом з усіма його приналежностями, а саме: двохкімнатну квартиру, загальною площею 52,8 кв.метрів, житловою площею 31,3 кв.метрів, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна запропоновано задовольнити вимоги Акціонерно-комерційного банку «Золоті Ворота» у розмірі 2 106 878,10 грн., розраховану станом на 07.04.2010 року, з них: сума простроченої заборгованості за кредитом – 1 502 000,00 грн., сума простроченої заборгованості за відсотками – 414 699,76 грн., пеня за простроченою заборгованістю за кредитом – 154 376,97 грн., пеня за простроченою заборгованістю за відсотками – 30 801,37 грн., грошові кошти за домовленістю, сплачені приватному нотаріусу Харківського міського нотаріального округу Бистрицькій А.П. за вчинення виконавчого напису (том 1 а.с.9).

Заочним рішенням Дзержинського районного суду м.Харкова від 01.07.2010 року стягнуто з ОСОБА_3 на користь Публічного акціонерного товариства «Банк Золоті Ворота» заборгованість за Кредитним договором від 15.10.2008 року №573 в сумі 2 181 790,01 грн., судовий збір (держмито) у сумі 1700,00 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду цивільної справи в сумі 120,00 грн. (том 1 а.с.11).

13 серпня 2010 року за заявою стягувача – АКБ «Золоті Ворота» у Дзержинському ВДВС ХМУЮ відкрито виконавче провадження №20807182 щодо виконання виконавчого напису від 08.04.2010 року №454.

Ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 03.02.2011 року залишено без розгляду позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Банк Золоті Ворота», треті особи Дзержинський ВДВС Харківського міського управління юстиції, приватний нотаріус ХМНО Бистрицька Алла Петрівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню (том 1 а.с.55).

7 грудня 2016 року державним виконавцем Дзержинського ВДВС ХМУЮ винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п.4 ч.1 ст.47 ЗУ «Про виконавче провадження» через нездійснення авансування витрат виконавчого провадження.

22 лютого 2017 постановою старшого державного виконавця Дзержинського ВДВС міста Харків ГТУЮ у Харківській області Щепелової Г.М. відкрито виконавче провадження №53467680 з примусового виконання виконавчого напису №454, виданого 08.04.2010 року ПН ХМНО Бистрицькою А.П. про звернення стягнення на нерухоме майно, разом з всіма його приналежностями, а саме двохкімнатну квартиру, загальною площею 52,8 кв.м., житловою площею 31,3 кв.м., розташованою за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу квартир від 27.04.2004 року та за рахунок коштів, отриманих від реалізації вищевказаного майна в розмірі 2 106 878,10 грн.

10 вересня 2018 року постановою головного державного виконавця Шевченківського ВДВС м. Харкова ГТУЮ у Харківській області замінено сторону стягувача у виконавчому провадженні №53467680 з ПАТ «Золоті Ворота» на ТОВ «Фінансова компанія Горизонт».

Судом встановлено, що АКБ «Золоті Ворота» вручено боржнику ОСОБА_3 та іпотекодавцю ОСОБА_1 письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання з вимогою усунути порушення і сплатити 1777735,68 грн. від 19.08.2009 року за вих. №3719, копію якого отримано боржником ОСОБА_3 27.08.2009 року та ОСОБА_1 28.08.2009 року, про що свідчить їх особистий підпис (т.1 а.с.58-59).

Зі змісту позовної заяви вбачається, що позов обґрунтовано, як недотриманням вимог закону нотаріусом під час вчинення виконавчого напису, так і незгодою з розміром заборгованості.

Оскаржуване рішення підлягає зміні в частині мотивів відмови у задоволенні позову. Мотивувальну частину постанови викласти в наступній редакції.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 ЗУ «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена наказаном Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року №20/5, яка діяла на час вчинення оскаржуваної нотаріальної дії.

Суд першої інстанції вірно навів редакцію та положенні вказаної Інструкції, які діяли на час виникнення спірних правовідносин..

Відмовляючи у задоволенні позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд правильно вважав, що нотаріус діяв відповідно до вимог ст.87 Закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

З таким висновком можна погодитися, оскільки згідно п.283 вказаної «Інструкції…» для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено:

відомості про найменування і адресу стягувача та боржника;

дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадитися стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця,

письмової вимоги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов`язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов`язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов`язання.

Як вбачається зі змісту виконавчого напису його вчинено відповідно до ст.87 ЗУ "Про нотаріат" та п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМ України від 29 червня 1999 року, тому доводи позивача про відсутність у нотаріуса відповідних документів та вчинення напису на іпотечному договорі, судова колегія не приймає з огляду на те, що з того часу минуло 11 років і нотаріальну справу знищено ще в 2013 році.

Судова колегія виходить з такого.

Безспірність заборгованості підтверджують саме документи, передбачені Переліком.

Безспірність документа, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконачого напису про порушення кредитних зобов"язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або направити кредитору заперечення. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Матеріали справи не містять жодних належних, допустимих та достовірних доказів на підтвердження наявності обгрунтованих заперечень з боку позивача щодо розміру заборгованості. Ним не наведено іншого розрахунку.

Як вбачається зі змісту письмового повідомлення від 19.08.2009 року (т.1 а.с.58-60), яке було вручене поручителю 28 серпня 2009 року і було підставою для вчинення виконавчого напису, стягувач просив стягнути суму 1777735,68 грн., тоді як виконавчий напис вчинено про стягнення 2106878,10 грн.

Той факт, що виконавчий напис на суму 2 106 878,10 грн було вчинено ще до постановлення судом рішення про стягнення заборгованості з боржника і у письмовому повідомленні про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання від 19.08.2009 року розмір заборгованості зазначено у меншому розмірі в сумі 1 777 735,68 грн. не свідчить про наявність спору між сторонами.

Заборгованість ОСОБА_3 за кредитним договором встановлена заочним рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 1 липня 2010 року у розмірі 2181790,01 грн. Виконання зобов`язань за кредитним договором забезпечувалося договором іпотеки №08-253, за яким іпотекодержателем є ОСОБА_1 , тобто наявність заборгованості підтверджена належним чином.

Зазначене рішення сторонами не оскаржувалось. Про його наявність і наявність виконавчого напису позивачу було відомо ще в 2010 році, про що свідчать його дії щодо оскарження виконавчого напису до суду.

З матеріалів справи вбачається, що виконавчий напис вчинено 8 квітня 2010 року.

З позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню позивач ОСОБА_1 вперше звернувся до суду 27 серпня 2010 року (т.1 а.с.245).

За його заявою позов було залишено ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 3 лютого 2011 року без розгляду (т.1 а.с.246).

Зі змісту зазначених ухвал та ухвали про вжиття заходів забезпечення позову (том 1 а.с.54) вбачається, що саме ОСОБА_1 звертався з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню реєстраційний № 454 від 8 квітня 2010 року, вчинений нотаріусом Бистрицькою А.П.

Доводи позивача, що він не отримував повідомлення про погашення заборгованості та йому не відомо хто від його імені звертався до суду з аналогічним позовом в 2010 році, судова колегія відхиляє, оскільки він є зацікавленою особою і такі пояснення свідчать на його користь. Ці доводи спростовуються наявним в матеріалах справи письмовим повідомленням на якому значиться відмітка про його отримання позивачем та переліченими вище ухвалами суду .

Заявляючи даний позов, позивач мав довести, що була відсутня правова підстава для вчинення спірного виконавчого напису, тобто факт відсутності порушеного права відповідача та відсутність підстав для захисту відповідного права шляхом стягнення кредитної заборгованості на підставі спірного виконавчого напису.

Однак, будь яких належних доказів на підтвердження відсутності порушення зобов"язання за кредитним договором чи наявності щодо заборгованості (щодо її розміру, строків, за які вона нарахована, тощо) позивач суду не надав.

Позивач не спростував , що на час вчинення виконавчого напису розмір заборгованості був іншим. Сама по собі незгода боржника з розміром заборгованості та її розрахунком не є підставою для визнання заборгованості спірною.

Отже, судова колегія дійшла висновку, що на час вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості з поручителя існувала безспірна заборгованість.

За таких обставин, можна вважати виконавчий напис таким, що вчинений з дотриманням вимог Закону .

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389,390, 391 ЦПК України суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.

Рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 1 грудня 2020 року – змінити в частині мотивів відмови в задоволенні позову. Мотивувальну частину викласти в редакції цієї постанови.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня проголошення, і протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, у випадках передбачених ст.389 ЦПК України.

Головуючий                                                        С.С. Кругова

Судді                                                                Н.П. Пилипчук

                                                               О.Ю. Тичкова

повний текст постанови

складено 28 квітня 2021 року