ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 р.Справа № 520/9702/2020

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Перцової Т.С. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Малишевського С.В.,

представника відповідача - Москова М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 (головуючий суддя І інстанції: Мороко А.С.) по справі № 520/9702/2020

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства оборони України третя особа: Генеральний штаб Збройних Сил України

про визнання недійсним наказу, визнання протиправною бездіяльності,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати недійсним п. 4 наказу Головнокомандувача Збройних сил України (по особовому складу) №176 від 08.07.2020, яким скасовано п. 22 наказу Головнокомандувача №111 від 09.06.2020 про призначення майора ОСОБА_1 на посаду начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Харкова Сил логістики Збройних Сил України як нереалізований, та залишити в силі п.22 наказу №111;

- визнати протиправною службову бездіяльність відповідальних осіб Командування Сил логістики Збройних сил України, які вчасно не виконали п.22 наказу Головнокомандувача №111 від 09.06.2020 про призначення майора ОСОБА_1 на посаду начальника квартирно-експлуатаційного відділу м.Харків Сил логістики Збройних Сил України, а саме, не направили комісію з відповідним наказом для передачі-прийняття посади.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 позов задоволено частково

Визнано протиправною службову бездіяльність відповідальних осіб Командування Сил логістики Збройних сил України, які вчасно не виконали п. 22 наказу Головнокомандувача № 111 від 09.06.2020 про призначення майора ОСОБА_1 на посаду начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Харків Сил логістики Збройних Сил України, а саме, не направили комісію з відповідним наказом для передачі-прийняття посади.

Визнано недійсним п.4 §2 наказу Головнокомандувача Збройних сил України (по особовому складу) №176 від 08.07.2020, яким скасовано п. 22 наказу Головнокомандувача №111 від 09.06.2020 про призначення майора ОСОБА_1 на посаду начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Харкова Сил логістики Збройних Сил України як нереалізований.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Міністерство оборони України, не погоджуючись із судовим рішенням, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправомірного висновку, неповне з`ясування судом обставин справи, подало апеляційну скаргу, в якій просило його скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Зазначає, що при вирішенні справи судом першої інстанції справу не враховано, що жодних позовних вимог до Міністерства оборони України позивачем не заявлено. Разом з тим, з оскаржуваним рішенням вирішено права, інтереси та обов`язки не Міністерства оборони України, а Командування Сил логістики Збройних сил України та Головнокомандувача Збройних сил України, які не були учасниками по справі.

Міністерство оборони України у відзиві на позов зазначало, що не є належним відповідачем по справі, проте судом зазначені обставини не враховані та розглянуто за участі неналежного відповідача.

Крім того, по суті позовних вимог вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги, що позивач не відповідав займаній посаді, оскільки не мав необхідного рівня військової освіти, крім того, на виконання наказу від 06.09.2020 № 111 не приступив до виконання обов`язків за посадою начальника цього відділу, не оголосив про це своїм наказом, тому п. 22 наказу Головнокомандуючого Збройних Сил України від 08.07.2020№ 176 правомірно скасований як нереалізований.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 06.04.2021 залучено до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - Генеральний штаб Збройних Сил України.

Генеральний штаб Збройних Сил України надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що спірний наказ прийнятий Головнокомандуючим Збройних Сил України, жодних позовних вимог до Генерального штабу Збройних Сил України ОСОБА_1 не заявлено, а отже не є належною третьою стороною по справі.

Позивач та його представник у судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник Міністерства оборони України просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Представник третьої особи у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, неявка інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що майор ОСОБА_1 проходив службу в Збройних Силах України, зокрема, на посаді головного інженера - заступника начальника Остерської квартирно-експлуатаційної частини (району) Сил логістики Збройних Сил України.

Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 111 від 09.06.2020 (п.22) ОСОБА_1 призначено начальником квартирно - експлуатаційного відділу міста Харків Сил логістики Збройних Сил України (а.с. 7).

25.06.2020 наказом начальника Остерської квартирно - експлуатаційної частини (району) (по стройовій частині) № 121 від 25.06.2020 визнано ОСОБА_1 таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби, виключено його зі списків особового складу Остерської квартирно - експлуатаційної частини (району) та всіх видів забезпечення (а.с. 7-8).

26.06.2020 позивач прибув до квартирно - експлуатаційного відділу міста Харків Сил логістики Збройних Сил України з метою подальшого проходження служби, про що повідомив Командувача Сил логістики Збройних Сил України рапортом, а також прийняттям наказу № 105 згідно якого приступив до виконання обов`язків начальника квартирно-експлуатаційного відділу (а.с. 9, 66).

26.06.2020 наказом ТВО начальника квартирно - експлуатаційного відділу міста Харків (по стройовій частині) В. Стасюка № 105 позивача визнано таким, що 26.06.2020 прибув для подальшого проходження військової служби (а.с. 17).

08.07.2020 Командування сил логістики Збройних Сил України звернулось до Головнокомандувача Збройних Сил України із запитом, в якому просило скасувати пункт наказу № 111 від 09.06.2020 стосовно призначення позивача начальником квартирно-експлуатаційного відділу міста Харків Сил логістики Збройних Сил України, оскільки він не має відповідного рівня військової освіти. Також повідомлено, що офіцер справи та посади начальника квартирно - експлуатаційного відділу міста Харків не прийняв (а.с. 47).

08.07.2020 наказом Головнокомандувача Збройних Сил України п. 22 наказу № 111 від 09.06.2020 про призначення ОСОБА_1 начальником квартирно - експлуатаційного відділу міста Харків скасовано як нереалізований (а.с. 20).

Телеграмою начальника штабу - заступника командувача Сил логістики Збройних Сил України від 13.07.2020 повідомлено квартирно - експлуатаційний відділ міста Харків та Остерську квартирно - експлуатаційну частину (район) про те, що відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України № 176 від 08.07.2020 пункт 22 наказу № 111 від 09.06.2020 скасовано як нереалізований; з метою безумовного виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України майору ОСОБА_1 повернутися для виконання обов`язків за посадою головного інженера - заступника начальника Остерської квартирно - експлуатаційної частини (району) Сил логістики Збройних Сил України (а.с. 18-19).

Не погоджуючись з наказом від 08.07.2020, а також бездіяльністю посадових осіб Командування Збройних Сил України, щодо вчасного виконання п.22 наказу №111 від 09.06.2020 та направлення комісії з наказом для передачі -прийняття посади, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що Командування Сил логістики Збройних сил України, допустили протиправну бездіяльність, оскільки вчасно не виконали п. 22 наказу Головнокомандувача № 111 від 09.06.2020 та не направили комісію з відповідним наказом для передачі та прийняття посади. Позивачем виконано наказ №111 від 09.06.2020, він приступив до виконання обов`язків за новою посадою, отже у Головнокомандувача Збройних Сил України були відсутні підстави скасовувати п.22 наказу №111 від 09.06.2020 як нереалізований, а тому спірний наказ прийнятий неправомірно, не в межах та не у спосіб, встановлений законодавством України.

Надаючи оцінку встановленим обставинам справи колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з позовної заяви, позивачем оскаржується бездіяльність Командування Сил логістики Збройних сил України та наказ Головнокомандувача Збройних Сил України, проте відповідачем по справі визначено Міністерство оборони України.

Жодних вимог до Міністерства оборони України позовна заява ОСОБА_1 не містить.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції вважав, що належним відповідачем по справі є Міністерство оборони України, як центральний орган виконавчої влади та військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України.

Колегія суддів вважає вказані висновки суду першої інстанції помилковими з огляду на наступне.

Статтею 8 Закону України "Про Збройні Сили України" встановлено, що Головнокомандувач Збройних Сил України є найвищою військовою посадовою особою у Збройних Силах України.

Головнокомандувач Збройних Сил України здійснює через Генеральний штаб Збройних Сил України безпосереднє військове керівництво Збройними Силами України.

Указом Президента України від 27.03.2020 № 123/2020 "Питання Головнокомандувача Збройних Сил України" встановлено, що Головнокомандувач Збройних Сил України, серед іншого, видає з питань, що належать до його компетенції, обов`язкові для виконання у Збройних Силах України та інших складових сил оборони накази та директиви, затверджує положення про командування видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України.

Відповідно до ст. 11 Закону України " Про оборону України" Генеральний штаб Збройних Сил України є головним органом військового управління з планування оборони держави, стратегічного планування застосування Збройних Сил України та визначених сил і засобів інших складових сил оборони, координації і контролю за виконанням завдань у сфері оборони органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування та силами оборони у межах, визначених законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з абз. 3 п. 13 «Положення про Генеральний штаб Збройних Сил України», затвердженого Указом Президента України від 30 січня 2019 року № 23/2019 Генеральний штаб є юридичною особою, має печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням.

Крім того, Командування Сил логістики Збройних Сил України відповідно до наказу Міністерства оборони України від 20.05.2016 № 270 (зі змінами) "Про затвердження переліків органів військового управління, в яких передбачено посади державної служби", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.05.2016 за № 785/28915, визначено органом військового управління, юрисдикція якого поширюється на всю територію України.

Командування Сил логістики Збройних Сил України підпорядковується Генеральному штабу Збройних Сил України, входить до структури (виконує завдання) Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 4 КАС України відповідач - суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.

Згідно з ч. 3 ст. 43 КАС України здатність особисто здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки, у тому числі доручати ведення справи представникові (адміністративна процесуальна дієздатність), належить органам державної влади, іншим державним органам, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування, їх посадовим і службовим особам, підприємствам, установам, організаціям (юридичним особам).

Належним є відповідач, який є суб`єктом порушеного, оспорюваного чи невизнаного матеріального правовідношення. Належність відповідача визначається, перш за все, за нормами матеріального права. Відтак, неналежним відповідачем є особа, яка не має відповідати за пред`явленим позовом.

Тобто, у разі, якщо норма матеріального права, яка підлягає застосуванню за вимогою позивача, вказує на те, що відповідальність повинна нести інша особа, а не та, до якої пред`явлено позов, оскільки не є учасником спірних правовідносин, то підстави для задоволення такого позову відсутні.

Відповідно до ч. 3 ст. 48 КАС України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

Зазначена норма права вказує на те, що питання про заміну первісного відповідача належним відповідачем або залучення особи до участі у справі в якості співвідповідача може бути вирішене судом першої інстанції до ухвалення рішення у справі.

Залучення до участі у справі належного відповідача на стадії апеляційного провадження Кодексом адміністративного судочинства України не передбачене.

Враховуючи, що оскаржуваний наказ прийнятий Головнокомандувачем Збройних Сил України, який здійснює керівництво збройними силами через Генеральний штаб Збройних Сил України, який є окремою юридичною особою, а Командування Сил логістики Збройних Сил України, є структурним підрозділом Генерального штабу Збройних Сил України, отже останній, а також Головнокомандувач Збройних Сил України, який прийняв оскаржуваний наказ від 08.07.2020 є належними відповідачами по справі.

Натомість, суд першої інстанції помилково визнав належним відповідачем Міністерство оборони України, отже невірно встановив обставини справи, неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до розгляду справи за участі неналежного відповідача.

Посилання суду на те, що Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади та забезпечує проведення державної політики у сфері оборони, не свідчить про належність відповідача, враховуючи наявність адміністративної правоздатності у осіб, чиї накази та бездіяльність оскаржуються.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 щодо визнання недійсним п. 4 наказу Головнокомандувача Збройних сил України (по особовому складу) №176 від 08.07.2020 та визнання протиправною службову бездіяльність відповідальних осіб Командування Сил логістики Збройних сил України заявлені до неналежного відповідача.

Разом з тим, оскільки суд апеляційної інстанції не наділений повноваженнями на залучення до участі у справі належного відповідача, колегія суддів вважає необхідним відмовити у задоволенні позовних вимог.

Під час розгляду і вирішення справи колегія суддів, керуючись ч. 5 ст. 242 КАС України, враховує також позицію Верховного Суду, що викладена у постанові 30.09.2019 у справі № 819/940/18 та зауважує, що відмова у задоволенні адміністративного позову, заявленого до неналежного відповідача, враховуючи неможливість його заміни на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку, не позбавляє його права на повторне звернення до суду з тим самим позовом, проте, вже до належного відповідача.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, неповно з`ясував обставини справи, що є підставою для скасування рішення суду з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 по справі № 520/9702/2020 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.Б. Русанова

Судді Т.С. Перцова С.П. Жигилій

Повний текст постанови складено 26.04.2021 року