Кропивницький апеляційний суд

№ провадження 11-кп/4809/15/21 Головуючий у суді І-ї інстанції Кавун Т. В.

Категорія 366 Доповідач в колегії апеляційного суду Широкоряд Р. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.04.2021 року                                        м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького Апеляційного Суду у складі:

головуючого судді Широкоряда Р.В.

суддів Ткаченко Л.Я., Драного В.В.,

секретар Кримська Ю.О.,

за участі прокурора ОсіповаО.С.,

захисника- адвоката Єрьоменка В.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Мельніченко Н.В., адвоката обвинуваченого – Єрьоменка В.В. вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 22 липня 2019 року, за яким:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Капітанівка Новомиргородського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, такого, який працює селищним головою Капітанівської селищної ради, не одруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого;

визнано винуватим та засуджено за: ч. 1 ст. 205-1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік, ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк один рік, ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки, покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалено додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки виконати самостійно.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1 584 гривні 00 копійок на залучення експерта.

ВСТАНОВИЛА:        

ОСОБА_1 , визнано винуватим та засуджено за вчинення: внесення в документи, які відповідно до закону подаються для проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця, завідомо неправдивих відомостей, а також умисного подання для проведення такої реєстрації документів, які містять завідомо неправдиві відомості ч.1 ст.205-1 КК України; службового підроблення, тобто складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів ч.1 ст.366 КК України; заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем ч.2 ст.191 КК України;

       Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

        ОСОБА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, в порушення вимог ст.ст.42,49 Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів України, достовірно знаючи що реєструє фізичну особу-підприємця ФОП « ОСОБА_2 » без мети здійснення останньою підприємницької діяльності, знаючи, що його мати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходиться на «Д» - обліку у лікаря психіатра з діагнозом «параноїдальна шизофренія, безперервний перебіг», тобто за станом здоров`я не може здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність та протягом тривалого часу не залишає межі свого домоволодіння, перебуваючи 26.08.2015 року в м. Новомиргород Кіровоградської області, звернувся до державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Новомиргородського районного управління юстиції Немировської Л.Є. за адресою вул. Соборності 112, м. Новомиргород, Кіровоградської області з метою створення фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 .

Реалізуючи свій злочинний план, 26.08.2015 року, обвинувачений, перебуваючи у приміщенні державного реєстратора ОСОБА_3 за вказаною вище адресою, діючи умисно, будучи під підпис, попереджений про відповідальність, передбачену ч. 4 ст. 53 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», зокрема проте, що особи, винні у внесені до установчих документів або інших документів, що подаються для державної реєстрації, завідомо неправдивих відомостей, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, несуть відповідальність, встановлену законом, вніс недостовірні відомості до Розділу 1 реєстраційної картки на проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 де зазначив види економічної діяльності, якими вона, як фізична особа-підприємець буде займатися під час здійснення господарської діяльності, зокрема будівництво житлових і нежитлових будівель; будівництво інших споруд; інші будівельно-монтажні роботи; інші спеціалізовані будівельні роботи; роздрібна торгівля іншими не вживаними товарами в спеціалізованих магазинах; виробництво будівельних виробів із пластмас; вантажний автомобільний транспорт, яку підписав від імені своєї матері ОСОБА_2 .

Продовжуючи свій злочинний план, направлений на створення підконтрольного собі фізичної особи-підприємця, обвинувачений звернувся із завідомо підробленою реєстраційною карткою на проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , до державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Новомиргородського районного управління юстиції Немировської Л.Є., та надав особисто відповідні документи, а саме завідомо підроблену реєстраційну картку на державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, копію ідентифікаційного коду та копію паспорта ОСОБА_2 для реєстрації.

На підставі вказаних документів державним реєстратором ОСОБА_3 26.08.2015 року внесено відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за номером 2 434 000 0000 002363 про реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 з основним видом економічної діяльності «будівництво житлових і нежитлових будівель».

У подальшому, особисто отримав виписку з єдиного державного реєстру про реєстрацію як фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 .

Згідно з висновком судово-почеркознавчої експертизи № 17-991 від 22.06.2017 року підписи в реєстраційній картці на проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця на 2, 3, 4 аркушах реєстраційної справи фізичної особи-підприємця за № 2_067_02363_57 від 26.08.2015 від імені ОСОБА_2 виконані ОСОБА_1 .

Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 відповідно до рішення Капітанівської селищної ради сьомого скликання за №2 від 05.11.2015 року перебував на посаді голови Капітанівської селищної ради Новомиргородського району Кіровоградської області.

Будучи головною посадовою особою відповідної територіальної громади, на підставі ст.ст. 140-141 Конституції України, п.1 Примітки до ст. 364 КК України, ч. 3 ст. 18 КК України, ст.ст. 12, 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» представником органу місцевого самоврядування, службовою особою, що постійно виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, відповідно до ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді селищного голови Капітанівської селищної ради, мав ряд визначених законом повноважень .

Рішенням другої сесії Капітанівської селищної ради сьомого скликання № 24 від 24.12.2015 «Про затвердження програм соціально-економічного розвитку населених пунктів Капітанівської селищної ради на 2016 рік» затверджено Програму по благоустрою території Капітанівської селищної ради, фінансування якої здійснювалось за рахунок коштів місцевого бюджету в сумі 389 810 грн.

ОСОБА_1 , будучи службовою особою, що постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, достовірно знаючи про наявність на рахунках селищної ради грошових коштів, вирішив зловживаючи службовим становищем з корисливих мотивів у власних інтересах, на підставі складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів (договору підряду, актів виконаних робіт), вчинити заволодіння шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем грошовими коштами місцевого бюджету шляхом перерахування грошових коштів на рахунок підконтрольній та фактично належній йому ФОП « ОСОБА_2 » ( ОСОБА_2 - мати ОСОБА_1 ), шляхом завищення вартості виконаних робіт. При цьому, ОСОБА_1 вирішив для цього використати ФОП « ОСОБА_2 », як фізичну особу підприємця, для здійснення своїх злочинних намірів, яке ним було фактично створене, підконтрольне та фактично йому належне.

Реалізуючи, злочинний план, ОСОБА_1 , з метою заволодіння грошовими коштами місцевого бюджету Капітанівської селищної ради Новомиргородського району Кіровоградської області, в смт. Капітанівка Новомиргородського району Кіровоградської області склав та видав від імені ФОП « ОСОБА_2 » завідомо неправдиві офіційні документи у вигляді офіційних фінансово-господарських документів: договір підряду № 69 від 20.05.2016 між Капітанівською селищною радою (замовник), в особі голови селищної ради ОСОБА_1 та ФОП « ОСОБА_2 » (підрядник), в особі ОСОБА_2 , про надання послуг по виконанню робіт по «Капітальний ремонт пішохідних доріжок та зупинок по вул. Смілянській в смт. Капітанівка Новомиргородського району Кіровоградської області», відповідно до якого підрядник за завданням замовника зобов`язується виконати в межах договірної ціни власними силами та засобами роботи з капітального ремонту пішохідних доріжок та зупинок по вул. Смілянській в смт. Капітанівка Новомиргородського району Кіровоградської області; пояснювальну записку Капітальний ремонт пішохідних доріжок та зупинок в смт. Капітанівка, Новомиргородського району, Кіровоградської області; договірну ціну на будівництво Капітальний ремонт доріжок та зупинок в смт.Капітанівка Новомиргородського району Кіровоградської області, що здійснюється в 2016 році; локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на Благоустрій відрізку території вздовж вул.Смілянської Благоустрій відрізку території вздовж вул.Смілянської; локальний кошторис на будівельні роботи № 2-2-1 на Зупинки громадського транспорту; розрахунки №№1-4. Прямі витрати і загальновиробничі витрати: будівельні роботи, монтажні роботи, тис. гри.; підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису № 2-1-1 Благоустрій відрізку території вздовж вул. Сміляиської; підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису № 2-2-1 Зупинки громадського транспорту; підсумкову відомість ресурсів Об`єкт: Благоустрій відрізку території вздовж вул. Смілянської (витрати-по факту); підсумкову відомість ресурсів Об`єкт: Зупинки громадського транспорту ( витрати-по факту);довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2016 року; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2016 року; кошторисний розрахунок № П-137 Єдиний податок за ставкою 5%; акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2016 року (примірна форма № КБ-2в), акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2016 року (примірна форма № КБ-2в), акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2016 року (примірна форма № КБ-2в),при цьому, від імені ФОП « ОСОБА_2 » ОСОБА_2 , підписав ОСОБА_1 .

Склавши та видавши, зазначені завідомо неправдиві офіційні документи, ОСОБА_1 , будучи головою Капітанівської селищної ради Новомиргородського району Кіровоградської області, службовою особою, що постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зловживаючи службовим становищем, з метою заволодіння грошовими коштами Капітанівської селищної ради, особисто скріпив печаткою «Капітанівської селищної ради» та наявною у нього печаткою ФОП « ОСОБА_2 ».

Реалізуючи, злочинний план, ОСОБА_4 , з метою заволодіння на підставі складених та виданих завідомо неправдивих офіційних документів (договору підряду, актів виконаних робіт), шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, грошовими коштами місцевого бюджету Капітанівської селищної ради, шляхом перерахування грошових коштів на рахунок підконтрольній та фактично належній йому ФОП « ОСОБА_2 », 25.05.2016 р та 26.07.2016 р в смт. Капітанівка Новомиргородського району, завдяки своїй посаді, умисно, на підставі цивільно-правової угоди та актів виконаних робіт КБ-2в, надав, необізнаній про злочинний намір останнього, підлеглому працівнику, керівнику відділу бухгалтерського обліку і діловодства - головному бухгалтеру Капітанівської селищної ради ОСОБА_5 вказівку про перерахування грошових коштів з поточного рахунку Капітанівської селищної ради на поточний рахунок ФОП « ОСОБА_2 » в сумі 106 613, 22 грн. із зазначенням платежу у вигляді проплати згідно договору № 69 від 20.05.2016 р та акту виконаних робіт №2 від 25.05.2016 р за ремонт пішохідних доріжок та 26.07.2016 р в сумі 312 618, 98 грн. із зазначенням платежу у вигляді оплати згідно договору № 69 від 20.05.2016 р та актів №3, 4 від 23.07.2016 р за капітальний ремонт пішохідних доріжок.

Відповідно до платіжних доручень №в66 від 26.05.2016 та №516 від 26.07.2016 з поточного рахунку Капітанівської селищної ради на поточний рахунок ФОП « ОСОБА_2 » відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 перераховано грошові кошти в сумі 106 613,22 грн. та 312 618,98 грн. відповідно.

При цьому, дотримуючись мети заволодіння коштами місцевого бюджету, ОСОБА_1 до актів КБ-2в умисно вніс до вартості робіт установлення каменів бортових БР 100.30.15 в кількості 120 м.п., посів газонів звичайних вручну в кількості 120 м.2, чим порушив п.6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р №293, тим самим завищив вартість виконаних робіт на суму 23 108,20 грн.

Згідно з актом позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Капітанівської селищної ради за період з 01.01.2016 по 01.10.2016 за № 08-09/39 від 03.11.2016 року, підрядником ФОП « ОСОБА_2 » до актів КБ-2в зайво включено вартість робіт з установлення каменів бортових БР 100.30.15 в кількості 120 м.п., посів газонів звичайних вручну в кількості 120 м2, чим порушено п.6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р №293, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 23108,20 грн. з ПДВ.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді Капітанівського селищного голови Новомиргородського району Кіровоградської області, будучи службовою особою уповноваженою на виконання функцій органу місцевого самоврядування, особою яка займає відповідальне становище, а також займаючись підприємницькою діяльність від імені своєї матері ОСОБА_2 упродовж 2016 року, заволодів коштами місцевого бюджету Капітанівської селищної ради в сумі 23 108, 20 грн. з ПДВ, які особисто зняв з карткового рахунку своєї матері ОСОБА_2 та використав на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:

Прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну   відповідальність   та   невідповідність    призначеного    судом   покарання   ступеню   тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку із застосуванням занадто м`якого покарання; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1  визнати винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 205-1 КК України та призначити йому покарання за: ч. 2 ст. 205-1 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч. 1 ст. 366 КК України - 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно – розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 191 - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_1 , остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 3 роки.

Фактичних обставин справи, доведеності вини та кваліфікації дій не оскаржено.

Свої вимоги обґрунтовує такими доводами.

Вважає, що судом недостатньо враховано вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_1 покарання.

Зокрема, ОСОБА_1 , не зважаючи на сукупність доказів у справі, вину не визнав.

Крім того, ОСОБА_1 вчинено корупційний злочин, тож положення ст. 75 КК України у конкретному випадку – не підлягають застосуванню;

Захисник - адвокат Єрьоменко В.В., в інтересах обвинуваченого просить скасувати вирок суду першої інстанції, виправдавши обвинуваченого.

Свої вимоги умотивовує наступними доводами.

Суд визнав ОСОБА_1 винним в тому, що 26 серпня 2015 року він вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 205-1 КК України в редакції, яка набрала чинності з 01 січня 2016 року1.

Вказане призвело до порушення права ОСОБА_1 на захист.

Не погоджується із висновком суду про те, що ОСОБА_1 достовірно знав, що реєструє фізичну особу-підприємця без мети здійснення підприємницької діяльності.

Достовірне знання про те, що підприємницька діяльність не буде здійснюватись можливе лише за умови, що таку діяльність ОСОБА_2  не здійснювала. Однак, судом досліджено докази, які підтверджують протилежне.Суд зазначив у вироку, що капітальний ремонт пішохідних доріжок селища Капітанівка та благоустрій біля «Братської могили» загиблим воїнам, капітальний ремонт пішохідних доріжок та зупинок по вул. Смілянська в смт. Капітанівка виконано.

Крім того, суд також дослідив інші докази, згідно яких ФОП ОСОБА_2 відкривала рахунки у банку, отримувала дохід від підприємницької діяльності, виплачувала заробітну плату найманим працівникам. Суд також встановив виконання ОСОБА_2 робіт для інших замовників.

Перелічених фактів сторона обвинувачення не заперечувала.

Відомості про стан здоров`я ОСОБА_2 , а також вплив цього стану на її здатність здійснювати підприємницьку чи іншу діяльність відсутні у матеріалах кримінального провадження.

У вироку суд зазначає, що листи лікаря РТМО "Новомиргородське" № 147 і № 169, якими обґрунтовано обвинувачення, насправді не містять відомостей, які характеризують стан здоров`я ОСОБА_2 .

Судом ігноровано показання ряду свідків, які підтвердили здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_2 (свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ).

Суд послався на висновок судово-почеркознавчої експертизи №17-991 від 22.06.2017, згідно з яким підписи від імені ОСОБА_2 і ОСОБА_1 у зазначених документах виконані самим ОСОБА_1 .

Вказаний доказ отримано в результаті істотного порушення вимог ч. 2 ст. 84, ч. 2 ст. 87, ч. З ст. 104, ч. 1 ст. 234 КПК України, ч. ч. 1-2 ст. 245 КПК України.

У висновку експерта вказано, що в якості порівняльного матеріалу було використано вільні зразки підписів  ОСОБА_2 , на 16 аркушах формату А-4; на 4 аркушах зошиту; на 6 аркуші книги наказів Капітанівської середньої школи, на 24 аркуші книги наказів Капітанівської середньої школи.Наведене не узгоджується із постановою слідчого про призначення експертизи, де зазначено, що для порівняння надаються вільні зразки почерку ОСОБА_4 (а не підписів, як вказано у Висновку експерта) на 4 аркушах зошиту. Кількість аркушів із вільними зразками підписів ОСОБА_2 , вказана у Висновку експерта, не відповідає кількості аркушів, зібраних слідчим під час досудового розслідування.

07 червня 2017 року, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 , було вилучено блокнот, два зошити в лінійку, 7 аркушів паперу в клітинку, 1 аркуш паперу в лінійку, 1 аркуш паперу А-4, на яких маються записи кульковою ручкою; 08 червня 2017 року, під час огляду місця події у Капітанівській середній школі було вилучено дві книги наказів.

При цьому, протокол обшуку від 07 червня 2017 року та протокол огляду місця події від 08 червня 2017 року не містять відомостей про вилучення зразків почерку та/або підписів.

Обшук та огляд, згідно до ч. 1 ст. 234, ч. 1 ст. 237 КПК України, не можуть використовуватись для отримання порівняльних зразків.

Суд посилається на акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Капітанівської селищної ради за період з 01.01.2016 по 01.10.2016 за № 08-09/39 від 03.11.2016 року, згідно якого підрядником ФОП ОСОБА_2 до актів КБ-2в зайво включено вартість робіт з установлення каменів бортових БР 100.30.15 в кількості 120 м.п., посів газонів звичайних вручну в кількості 120 м2.

Акт ревізії є недопустимим доказом в силу п. 2 ч. З ст. 87 КПК України, оскільки отриманий після початку кримінального провадження шляхом реалізації слідчим та прокурором своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Слідчий не мав повноважень призначати позапланову виїзну ревізію, а слідчий суддя Новомиргородського районного суду Кіровоградської області - надавати дозвіл на проведення такої ревізії.

Сторона обвинувачення не виконала обов`язку, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України - не звернулася до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.

Суд відхилив наданий стороною захисту висновок судової будівельно-технічної експертизи № 131 від 25.09.2018 р.. згідно якого, серед іншого, вартість фактично виконаних робіт з благоустрою біля братської могили загиблим воїнам в смт. Капітанівка, робіт з капітального ремонту пішохідних доріжок та зупинок складає 561 695, 75 грн.

При цьому, ФОП ОСОБА_2 отримала від Капітанівської селищної ради в якості оплати цих робіт меншу суму - 419 232. 2 грн.

Таким чином, вказаний висновок містить дані, які спростовують доводи сторони обвинувачення щодо завищення вартості виконаних робіт на 23 108, 20 грн.

Суд зазначає, що способом, яким ОСОБА_1 заволодів грошовими коштами, є особисте зняття їх з карткового рахунку його матері ОСОБА_2 .

Єдиним доказом, на який суд при цьому посилається, є історія по картковому рахунку в ПАТ "Райффайзен Банк Аваль", відкритому на ім`я ОСОБА_2 .

Однак, не убачається, коли і на яку суму проведені операції щодо зняття готівки; зокрема, зняття ОСОБА_1 готівки на суму 23 108, 20 гривень.

Заслухавши доповідача, допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши в дебатах прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_1 , та в його інтересах захисника-адвоката Єрьоменка В.В., які підтримали свою апеляцію, зваживши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно із ч.1 ст.94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ч.2 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до вимог ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду справи та ухвалення рішення, не дотримався вищезазначених вимог Закону, встановив вину ОСОБА_1 , у вчиненні інкримінованих йому злочинах доведеною, виключно на припущеннях та надуманих висновках сторони обвинувачення, не надавши оцінки доводам та доказам наданих стороною захисту.

Допитаний під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_1 , пояснив, що його батько та матір мали свою будівельну фірму, де батько був керівником, а мати вела бухгалтерський облік, оскільки мала відповідну економічну освіту. Після смерті батька, мати продовжила займатися будівельним бізнесом. Відкриттям рахунків та оформленням підприємницької діяльності вона займалася самостійно. 25.10.2015 року його було обрано селищним головою. До його матері постійно зверталися за допомогою здійснити ремонтні роботи різні організації. Так завідувач дитячого садочку і повідомила, що в садочку в спальній дитячій кімнаті відпав фрагмент стелі. Завідувач самостійно знайшла робітників та звернулася до ФОП ОСОБА_2 і мати зробила їм всю роботу самостійно та безкоштовно. Про даний факт дізнався Новомиргородський міський голова і доручив ФОП ОСОБА_2 виконати роботи по ремонту ще в трьох дитячих садках. В грудні місяці було прийнято програму на наступний рік і заплановано ремонт братської могили, катастрофічний був стан, відремонтувати алею, щоб діти не ходили по проїзній частині. Депутатами виконання даних робіт було запропоновано здійснити ФОП ОСОБА_2 , оскільки інших будівельних організацій в районі взагалі не було. Він з цього приводу участь в голосуванні не приймав. По відновленню алеї і зупинки роботи було виконано ОСОБА_2 . По відновленню братської могили було проведено поточний ремонт, а по відновленню алеї та зупинки-капітальний. На виконання даних робіт потрібні були кошти в сумі 500 тисяч, а на рахунку було приблизно 420 тисяч гривень. Вартість решти робіт мали скластися депутати самостійно. Підтвердженням виконання робіт ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 та зупинці, а також братській могилі є акти обстеження, біля братської могили було висаджено ялівець, дані роботи не було включено до вартості виконання загальних робіт, а оформлено як благодійний захід. Було встановлено перебрики біля селищної ради, потім люди почали вказувати, на місця де земля насувається на алеї, тому вирішили встановити вищі перебрики. Ревізори запитували де було взято жорству, ми відповідали, що то було зроблено ОСОБА_9 на безоплатній основі. Ревізори встановили завищення вартості виконаних робіт на суму 23108,20 грн. Така різниця виникла у зв`язку із розбіжністю між проектною документацією, та фактично виконаною роботою. При цьому згідно цією ж ревізійною перевіркою фактично виконані роботи відповідають акту виконаних робіт, та завищення обсягів виконаних робіт не встановлено. Реєстрацією ФОП ОСОБА_2 займалася мати, він її лише підвозив до реєстратора, допомагав заповнювати якісь картки, які саме не пам`ятає. Документи по завершенню реєстрації вона отримувала. Всі документи в пенсійному фонді, в банку, в податковій інспекції оформляла мати самостійно. Під час заповнення карток у держреєстратора вона підпис ставила особисто.

Не погоджується з висновком судово-почеркознавчої експертизи, адже підписи було відібрано не відповідно до закону. Він пропонував слідчому надати вільні зразки підписів ним та його матір`ю, проте слідчий цього не зробив. також він та його матір не відмовлялися від надання зразків підписів. На виконавчому комітеті було отримано дозвіл та погоджено укладення договору між ФОП ОСОБА_2 та селищною радою. 20 серпня надійшло 98 тисяч гривень і було укладено в його кабінеті договір, вони перебували вдвох. Після чого мати виконала всі роботи і їй було перераховано 98 тисяч гривень. ФОП ОСОБА_2 мала працівників, які залишилися з нею працювати після смерті батька та технічні засоби і обладнання та техніку. Технічний нагляд за виконанням робіт здійснювали депутати та всі жителі с. Капітанівка. Ним як приватною особою після виконання всіх робіт, замовлено експертизу, всі питання закрито, даний висновок експерта надано до суду. Експертизу було замовлено після перерахування коштів та підтверджується актами обстеження за участі депутатів. Іншого технічного нагляду за виконанням робіт не було. На благоустрій братської могили було використано поточні кошти. Що стосується ремонту алеї, то проект пройшов затвердження в місті Кропивницькому, кошти були потрібні на капітальний ремонт, а отже вимагали погодження проекту, кошторисна документація по благоустрою по братській могилі містить три пункти по виконанню робіт, тобто за допомогою рулетки можна виміряти. Документи по завершенню робіт було підписано і ОСОБА_9 і ним, акти обстеження складені депутатами свідчать про виконання робіт. З висновком почеркознавчої експертизи не погоджується, оскільки особисто в нього підпис ніхто не відбирав.

Під час апеляційного розгляду справи, покази ОСОБА_1 , в повному обсязі знайшли своє підтвердження наявними та дослідженими судом доказами, поясненнями свідків, де жодний доказ, що знаходиться в матеріалах справи не ставить під сумнів правомірність його дій, та більш того, вказує на відсутність в його діях складу кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, допитавши свідків, дослідивши докази, в порушення вимог ст.ст.94, 374 КПК України, не зазначив, які саме покази свідків та які саме докази доводять вину обвинуваченого, чим саме вони доводять його вину, та чому покази свідків, що спростовують доведеність вини, чи викликають сумніви, суд відкидає як неналежні чи недопустимі докази.

Зокрема суд, досліджуючи докази, у вироку зазначив: «що жоден свідок в судовому засіданні не вказав на будь які дії зі сторони ОСОБА_2 , які б вказували на зайняття нею підприємницькою діяльністю».

Дані висновки суду не відповідають дійсним фактичним обставинам справи та доказам, що знаходяться в матеріалах справи, оскільки покази свідків прямо протирічять висновкам суду.

Відповідно до показань свідка  ОСОБА_3 встановлено, що до неї, як завідуючої реєстраційної служби звернулася літня жінка для реєстрацію її, як фізичну особу-підприємця декілька років тому, вона зареєструвала її, оскільки жінка себе погано почувала, попросила її, щоб довідку про держану реєстрацію фізичної особи-підприємця на наступний день отримав її син. Чи був присутній син жінки в день реєстрації не пам`ятає, оскільки на той період її робоче місце знаходилося в центрі надання адміністративних послуг і в приміщенні знаходилося багато людей, у зв`язку з цим також не пам`ятає чи жінка заповнювала заяву про реєстрацію в її присутності. При реєстрації також перевірила документи вказаної жінки та зробила копію ідентифікаційного коду, оскільки він потрібний для реєстрації, як звали жінку не пам`ятає.

Пояснила, що суду першої інстанції вона не казала, що ОСОБА_2 , приходила на реєстрацію разом із сином. Також вона не казала, що виписку про державну реєстрацію забрав її син.

Свідок ОСОБА_10 показав, що займається веденням фінансового обліку. Здавав звіт для ОСОБА_2 , між ними було укладено договір в 2015-2016 році щодо здачі річної звітності йому зателефонувала ОСОБА_11 і вони домовилися. На електронну пошту надійшли ключі для підпису, він склав звіт та здав його до фіскальної служби. Ключі використовував для підпису звітності і заповнення декларації про доходи. Звіт від імені ФОП ОСОБА_2 подавався дистанційно. ОСОБА_2 бачив декілька разів. Яким видом діяльності вона займалася йому не цікаво, він лише виконував розрахунок податку на доходи. Згідно фінансових документів, які були в його розпорядження, було чітко видно, що ОСОБА_2 , займається господарською діяльністю на постійній основі та співпрацює з різними контрагентами, тобто її господарська діяльність ні в якому разі не була одноразовою, а тим паче фіктивною.

Свідок ОСОБА_7 показав, що працював на посаді водія у ОСОБА_2 , близько трьох років, спочатку на роботу водієм його прийняв батько обвинуваченого, а після його смерті підприємницьку діяльність очолила ОСОБА_12 . Вона особисто виплачувала заробітну плату, про що він розписувався у відомостях. Він працював на автомобілі КАМАЗ, привозив пластик та вікна. Також виконував роботи по благоустрою. Також неодноразово він її підвозив до банкомату, де вона особисто знімала кошти.

Свідок ОСОБА_13 , показала, що вона проживає на одній вулиці з ОСОБА_2 . Бачилася з нею на городі, в магазині, як із сусідкою, інколи приходила до неї, щоб поміряти тиск. ОСОБА_2 , на її думку була звичайна адекватна людина. Той факт, що ОСОБА_2 , була хворою та не могла самостійно пересуватися та здійснювати будь яку роботу, що можуть робити люди в її віці, є неправдою. Вона знала, що родина ОСОБА_4 , займалася якимось бізнесом (продавали кисень в газових балонах).

Свідок ОСОБА_8 показав, що ОСОБА_4 після смерті свого чоловіка почала займатися виконанням перевезення будівельних матеріалів. По даній справі йому відомо, що ФОП ОСОБА_4 всі роботи по благоустрою села виконувала за власний рахунок, під час підписання актів виконаних робіт присутнім не був. Він працював у ОСОБА_4 , керував бригадою, не був офіційно оформленим, пам`ятає що у 2016 році також працювало ще п`ятеро людей. Особисто бачив її тричі під час виконання ремонтних робіт по благоустрою села. Виконані роботи по благоустрою алеї та пам`ятника він особисто бачив, так як був обраний від громади спостерігачем, щодо необхідності проведення даних робіт було прийнято рішення на сесії, так як були звернення жителів села. Хто розраховувалась з працівниками не знає, пам`ятає випадок, що ОСОБА_4 їздила зі своїм водієм в банк для зняття коштів, щоб розрахуватися з працівниками.

Свідок ОСОБА_14 повідомила, що з ОСОБА_1 знайома візуально, коли він став головою селищної ради, вона особисто звернулася до нього з проханням відремонтувати доріжки до школи, він запропонував їй звернутися до виконавчого комітету на якому прийняли рішення відремонтувати ці доріжки. Як робили доріжки, автобусну зупинку та засипали дорогу бачила особисто, ОСОБА_4 під час виконуваних робіт бачила один раз, потім зустрічала її біля магазину та банкомату.

Крім того, в матеріалах справи наявні інші беззаперечні докази, здійснення ФОП ОСОБА_4 , фінансово-господарської діяльності, такі як поквартальні звіти до податкової інспекції, податкові декларації платника єдиного податку фізичної особи підприємця, звіти про суми нарахованої заробітної плати, акти виконаних робіт, платіжні документи, договори, банківські рахунки, дані про отримання доходів від підприємницької діяльності, тощо… (т.1 а.с.214-228, 239-291; т.2 а.с.63-66; т.3 а.с.95-103, 116-139, 181-197, 228-239).

В цей же час, сторона обвинувачення, з чим погодився суд першої інстанції, помилково та безпідставно вважають, що ФОП ОСОБА_2 , була зобов`язана безпосередньо активно здійснювати всі будівельні роботи, згідно її діяльності, їздити на вантажних машинах, бути прорабом, бухгалтером, юристом в одному обличчі.

Також сторона обвинувачення та суд першої інстанції допустилися безпідставного звинувачення ОСОБА_1 , в обвинуваченні, що не було йому висунуте, А саме у фіктивному підприємництві, про що прямо судом зазначено у вироку, де « ОСОБА_1 діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, в порушення вимог ст. ст. 42, 49 Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів України, достовірно знаючи що реєструє фізичну особу-підприємця ФОП « ОСОБА_2 » без мети здійснення останньою підприємницької діяльності».

Суд допустився припущень, фактично переписавши обвинувальний акт, незважаючи на підтверджені факти здійснення ФОП ОСОБА_2 , підприємницької діяльності, яка не призупинена, не ліквідована, а навпаки в судовому засіданні та під час досудового розслідування беззаперечно підтверджена офіційними документами податкової інспекції, яка ніяких юридичних претензій щодо фінансово-господарської діяльності до ОСОБА_2 , не мала та немає.

Щодо стану здоров`я ОСОБА_2 , та можливості(неможливості) займатися підприємницькою діяльністю.

Так, суд першої інстанції, переписавши обвинувальний акт, без будь яких законних підстав встановив, що « ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходиться на «Д» - обліку у лікаря психіатра з діагнозом «параноїдальна шизофренія, безперервний перебіг», та за станом здоров`я не може здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність та протягом тривалого часу не залишає межі свого домоволодіння.

Так, колегія судді вважає, що суд першої інстанції, допустивши встановлення зазначених фактів, грубо порушив права ОСОБА_2 , оскільки фактично визнав її недієздатною, та в подальшому виходячи з даних обставин, визнав ОСОБА_1 , винним у вчиненні інкримінованих злочинах.

Відповідно до ст.39 ЦК України, особу може бути визнано недієздатною, лише на підставі рішення суду, в порядку встановленому ЦПК України.

Відповідно до ст.40 ЦК України, фізична особа визнається недієздатною з моменту набрання законної сили рішення суду про це.

Відповідно до ст.50 ЦК України, право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

Обмеження права фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності встановлюються Конституцією України та законом.

Колегія суддів зазначає, що процедура визнання особи недієздатною, є вкрай складною, оскільки вирішується питання, щодо обмеження суттєвих Конституційних прав даної особи. Тому в справах даної категорії обов`язково призначаються експертизи, та досліджуються інші докази, щодо психічного стану особи.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_2 , в установленому Законом порядку не обмежена та не визнана недієздатною особою, а тому мала всі права на зайняття підприємницькою діяльністю, навіть не виходячи зі свого будинку.

Проте, як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_2 , вела активне життя, та здійснювала підприємницьку діяльність самостійно, на власний розсуд.

Перебування особи на обліку у лікаря психіатра, говорить лише про звернення даної особи до лікаря з будь якої проблемою. Проте ніяк не вказує на осудність чи дієздатність такої особи. В свою чергу досудовим слідством, з чим також погодився суд першої інстанції, було визнано ОСОБА_2 , особою, яка є недієздатною, причому лише на підставі довідки з лікарні, в якій зазначено діагноз «параноїдальна шизофренія, безперервний перебіг». В подальшому, на даних припущеннях, які покладені в основу обвинувачення та вироку суду, було побудовано обвинувачення ОСОБА_1 .

Щодо привласнення та отримання ОСОБА_1 , грошових коштів місцевого бюджету Капітанівської селищної ради в сумі 23108,20 грн., які він особисто зняв з карткового рахунку своєї матері ОСОБА_2 та використав на власний розсуд.

По суті дане обвинувачення зводиться до вищезазначеного речення, оскільки ні в матеріалах справи, ні у вироку суду взагалі немає будь яких даних, що підтверджують дане звинувачення.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ФОП ОСОБА_4 , було перераховано грошові кошти відповідно до умов договору №51 від 20.04.2016 року на суму 98644 грн., та №69 від 20.05.2016 року на суму 419232 грн.

Зазначені грошові кошти були витрачені ФОП ОСОБА_2 , на виконання робіт по «капітальному ремонту пішохідних доріжок та зупинок по вул.Смілянській в смт. Капітанівка Новомиргородського району» та «Благоустрію біля братської могили загиблим воїнам в смт. Капітанівка Новомиргородського району».

Суд, приймаючи рішення, з приводу визнання Акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Капітанівської селищної ради ( т.1 а.с. 157-163), належним та допустимим доказом, обґрунтував своє рішення тим, що під час складання даного акту, зауважень до даного акту чи заяв ОСОБА_1 подано не було. А не призначення з даного питання судово-будівельної експертизи на думку суду не є обов`язковим, оскільки, як зазначив суд, в ході досудового розслідування стороною захисту також не було використано надане їм право щодо залучення експерта та надання в якості доказу висновку будівельно-технічної експертизи.

В подальшому суду, стороною захисту було надано висновок експерта від 25.09.2018 року, згідно якого вартість робіт з установлення каменів бортових в кількості 120 м.п., посів газонів звичайних вручну в кількості 120 м2, не являється такою, що зайво включена до первинної облікової документації, завищення вартості виконаних будівельних робіт не вбачається. Та більш того, експертом встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт є більшими, ніж обсяги та вартість визначені проектно-кошторисною документацією та первинною обліковою документацією. Вартість робіт з установлення каменів бортових БР 100.30.15 в кількості 120 м.п., посів газонів звичайних вручну в кількості 120 м2, не являється такою, що зайво включена до первинної облікової документації ( акту №2 за травень 2016 року, акту №3 за липень 2016 року, акту №4 за липень 2016 року), завищення вартості виконаних будівельних робіт не вбачається(п.6.4.4.1 Національного стандарту України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 « Правила визначення вартості будівництва» не порушено), ( а.с. 82-95 том8).

Суд визнав даний висновок експерта не належним доказом з тих підстав, що його отримано станом на вересень місяць 2018 року, тобто по завершенню досудового розслідування. На момент натурального обстеження будівельних робіт з благоустрою біля братської могили та робіт з капітального ремонту пішохідних доріжок та зупинок в с.м.т. Капітанівка експертом та моменту виявлення кримінального правопорушення пройшов тривалий проміжок часу.

Проте суд не навів доводів та не обґрунтував свого рішення з даного приводу, а саме за яких обставин, проведення експертизи 25.09.2018 року, з часу виявлення правопорушення 03.11.2016 року не може бути об`єктивною, які фактори вплинули на фактичну та затратну частину здійснених ремонтних робіт, які об`єктивно неможливо було перевірити експертом.

Суд першої інстанції навіть не звернув уваги, на той факт, що акт перевірки було здійснено особами, які не є експертами, та не несуть відповідальності за свої висновки.

Дане твердження підтверджується показами свідка ОСОБА_15 , яка в складі комісії приймала участь у ревізійній перевірці, яка зазначила, що вони не встановлювали вартості виконаних робот, оскільки вони не є експертами, та їхня робота полягає лише у порівнянні бухгалтерських документів та фактично виконаних робот.

Таким чином, покази ревізора ОСОБА_15 , зайвий раз вказують, що акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Капітанівської селищної ради за період 01.01.2016 по 01.10.2016 року, є лише документом, який дає підстави для призначення судової будівельно-технічної експертизи, проте ніяким чином не встановлює фактів завищення вартості виконаних робіт.

А тому у відповідності до ст.85 КПК України, зазначений акт ревізійної перевірки, апеляційний суд визнає неналежним доказом.

Також в матеріалах справи наявні акти обстеження виконаних робіт, №1, та №2 від 14.02.2017 року, що здійснені комісією із дев`яти осіб громади Капітанівської селищної ради, за наслідками якої всі необхідні роботи по благоустрою смт.Капітанівка виконані в повному обсязі, без зауважень, та економією коштів в сумі 33 тис грн. (а.с.103-104), а тому за будь яких обставин, за наслідками позапланової ревізії, та протилежних висновків комісійного обстеження, у разі виникнення сумнівів в законності фінансово-господарської діяльності Капітанівської селищної ради, слідчий був зобов`язаний призначити відповідну експертизу.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції, дослідивши висновок експерта від 25.08.2018 року, визнає його як належний та допустимий доказ, оскільки висновки експерта повністю узгоджуються з іншими доказами, що знаходяться в матеріалах справи, показах свідків.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що ФОП ОСОБА_2 , на законних підставах здійснювала підприємницьку діяльність, та відповідно на виконання умов договорів №51 від 20.04.2016 року та №69 від 20.05.2016 року, на власний банківський рахунок отримала грошові кошти Капітанівської селищної ради.

Відповідно до п.5, 7, умов даних договорів, підрядник ( ОСОБА_2 ), особисто несе відповідальність за виконання робіт та використання грошових коштів, згідно з кошторисною документацією.

Обвинувачення висунуте ОСОБА_1 , є настільки неконкретним та абстрактним, що в ньому навіть з припущенням не зазначено, хто саме, якщо не ФОП ОСОБА_2 , здійснив будівельні роботи, хоча зазначені роботи проводилися безпосередньо у центральних районах села, під наглядом та контролем громадськості.

В свою чергу, суд першої інстанції в порушення загальних засад кримінального провадження, всі сумніви, недоліки та неповноту досудового розслідування визнав не на користь обвинуваченого, а навпаки як на доведеність його вини, внаслідок чого постановив обвинувальний вирок лише на припущеннях та надуманих не перевірених домислах.

Цитата з вироку суду, якою суд встановив, винуватість ОСОБА_16  у вчиненні інкримінованих злочинах, що «Вчинення правочину між селищним головою в особі  ОСОБА_1  і ФОП  ОСОБА_2 , вказує на прямий умисел щодо заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем». окремий раз підтверджує надуманість висунутого обвинувачення. 

Щодо висновків судово-почеркознавчої експертизи №17-991 від 22.06.2017, згідно з яким підписи від імені ОСОБА_2 і ОСОБА_1 у зазначених документах виконані самим ОСОБА_1 .

Вказаний доказ отримано в результаті істотного порушення вимог ч. 2 ст. 84, ч. 2 ст. 87, ч. З ст. 104, ч. 1 ст. 234 КПК України, ч. ч. 1-2 ст. 245 КПК України.

У висновку експерта вказано, що в якості порівняльного матеріалу було використано вільні зразки підписів  ОСОБА_2 , на 16 аркушах формату А-4; на 4 аркушах зошиту; на 6 аркуші книги наказів Капітанівської середньої школи, на 24 аркуші книги наказів Капітанівської середньої школи.Наведене не узгоджується із постановою слідчого про призначення експертизи, де зазначено, що для порівняння надаються вільні зразки почерку ОСОБА_4 (а не підписів, як вказано у Висновку експерта) на 4 аркушах зошиту. Кількість аркушів із вільними зразками підписів ОСОБА_2 , вказана у Висновку експерта, не відповідає кількості аркушів, зібраних слідчим під час досудового розслідування.

07 червня 2017 року, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 , було вилучено блокнот, два зошити в лінійку, 7 аркушів паперу в клітинку, 1 аркуш паперу в лінійку, 1 аркуш паперу А-4, на яких маються записи кульковою ручкою; 08 червня 2017 року, під час огляду місця події у Капітанівській середній школі було вилучено дві книги наказів.

При цьому, протокол обшуку від 07 червня 2017 року та протокол огляду місця події від 08 червня 2017 року не містять відомостей про вилучення зразків почерку та/або підписів.

Обшук та огляд, згідно до ч. 1 ст. 234, ч. 1 ст. 237 КПК України, не можуть використовуватись для отримання порівняльних зразків.

Експерт ОСОБА_17 в судовому засіданні надав роз`яснення відносно свого висновку почеркознавчої експертизи та висновку щодо неможливості надання висновку. Вказав, що в даному провадженні експертиза призначалася двічі. Ним було надано висновок про неможливість надання висновку, адже не було на дослідження надано жодного вільного зразку підписів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .. Керувався під час виконання постанови слідчого методикою призначення експертиз та інструкцією. Вдруге, висновок було зроблено, адже слідчим було надано достатньо багато порівняльного матеріалу, в тому числі вільних зразків. В постанові слідчого чітко вказано ким виконані підписи які надано на дослідження, а тому жодних сумнівів щодо правдивості інформації вказаної в постанові та підозри щоб не використати надані зразки не було. Чи було ідентифіковано особу яка виконала надані на дослідження зразки підпису він не знає, йому було надано матеріали з офіційних установ. Вся інформація щодо виконавця підписів і де вони були отримані була вказана в постанові слідчого.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляції сторони захисту з приводу того, що вільні зразки підписів ОСОБА_2 , були отримані з порушенням вимог КПК, та матеріали об`єктивно не підтверджують факту належності даних підписів саме ОСОБА_2 .

А тому, колегія суддів визнає висновки судово-почеркознавчої експертизи №17-991 від 22.06.2017 року, як неналежний та недопустимий доказ.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, згідно з обвинуваченням, пред`явленим ОСОБА_1 , останній з метою заволодіння грошовими коштами Капітанівської селищної ради, розробив злочинний план. Для його кінцевої реалізації, по заволодінню грошовими коштами, яка підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, ОСОБА_1 , згідно його плану, повинен був виконати ще ряд підготовчих дій, які також підпадають під кримінальне правопорушення, а саме створення фізичної особи підприємця, ( ОСОБА_2 ), не обізнаної в його планах, та в подальшому укладення підроблених договорів від імені ОСОБА_2 , (ч.1 ст.205-1 КК, та ч.1 ст.366 КК України). Тобто, всі дії ОСОБА_1 , конкретно в кожному із інкримінованих злочинах, повинні відповідати критеріям складу злочину, а зокрема ознаки, які характеризують злочин з внутрішнього бо­ку - психічне ставлення ОСОБА_1 , до своїх дій та їх наслід­ків.

Між тим, як зазначено вище, апеляційним судом достовірно встановлено, що ОСОБА_1 , по перше грошові кошти Капітанівської селищної ради не привласнював, та більш того не мав такого наміру.

В обвинувальному висновку та вироку суду навіть не зазначено та не дано оцінки, хто саме здійснив будівельні роботипо «капітальному ремонту пішохідних доріжок та зупинок по вул.Смілянській в смт. Капітанівка Новомиргородського району» та «Благоустрію біля братської могили загиблим воїнам в смт. Капітанівка Новомиргородського району» майже на 500 000 грн., хоча в матеріалах справи зазначені докази наявні, що було встановлено апеляційним судом.

За таких обставин, колегія суддів переконана, що стороною обвинувачення, вибрано тактику обвинувачення, ціллю якої було винайти непрямі порушення з метою створення ілюзії щодо вчинення ряду дій для заволодіння грошовими коштами, оскільки будь яких фактичних доказів у сторони обвинувачення не було, так само як факту їх заволодіння.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів прийшла до висновків, що стороною обвинувачення не було доведено вчинення ОСОБА_1 , інкримінованих злочинів за ч.1 ст.205-1, ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

Суд першої інстанції під час розгляду справи справу розглянув поверхньо, фактично переписавши обвинувальний висновок, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, апеляційна скарга захисника-адвоката Єрьоменка В.В.. підлягає задоволенню а вирок суду підлягає безумовному скасуванню, із закриттям провадження у зв`язку з відсутністю в діях  ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого - ч. 1 ст. 205-1; ч. 1 ст.  366; ч. 2 ст. 191 КК України.

Керуючись ч.2 ст. 284 ст.ст. 376, 404, 405, 407, 417, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Мельніченко Н.В., - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката – Єрьоменка В.В. – задовольнити.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 22 липня 2019 року стосовно ОСОБА_1 – скасувати.

Провадження в справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого - ч. 1 ст. 205-1; ч. 1 ст. 366; ч. 2 ст. 191 КК України.

Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:        

Широкоряд Р.В.                        Ткаченко Л.Я.         Драний В.В.