ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/821/67/21 Справа № 711/9435/19 Категорія: ч. 2 ст. 263 КК України                                         Головуючий у І інстанції Угорчук В. В. Доповідач в апеляційній інстанції Биба Ю. В.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді         Биби Ю.В.,

суддів         Поєдинка І.А., Ятченка М.О.,

секретаря судового засідання Довженко Т.В.,

прокурорів Шерстобітова І.І., Пашковської Ю.П.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисника Плаза О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 12019251010005658 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні – прокурора Черкаської місцевої прокуратури Шерстобітова І.І. на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 травня 2020 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, працюючого ріелтором в агентстві нерухомості «Бізнес квартал», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та виправдано за недоведеністю його вчинення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

       Процесуальні витрати понесені в кримінальному провадженні на залучення експерта у сумі 628, 04 грн. віднесено на рахунок держави.

       В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він у невстановлені час та місці придбав виготовлений промисловим способом кастет, після чого носив його при собі без передбаченого законом дозволу до 04 години 36 хвилин 12 жовтня 2019 року, коли у приміщенні грального закладу «Космолот», розташованому у м. Черкаси, вул. Припортова, 27, співробітниками Національної поліції в ході поверхневої перевірки виявлено і вилучено зазначений кастет, який згідно з висновком судової експертизи № 1/1333 від 06.11.2019 є холодною зброєю ударно-дробильної дії.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 2 ст. 263 КК України – носіння кастету без передбаченого законом дозволу.

Судом першої інстанції з посиланням на правові позиції ВС, виправдано ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України через недоведення його винуватості належними та допустимими доказами, зокрема того факту, що предмет, вилучений під час огляду місця події, є холодною зброєю. Судом зазначено, що працівник поліції, обмеживши ОСОБА_1 у фактичному володінні річчю, не склав протокол про здійснення тимчасового обмеження фактичного володіння річчю і не вручив його копію останньому, а огляд місця події в даному провадженні проведено без добровільної згоди власника або дозволу слідчого судді, тобто з порушенням ч. 2 ст. 237 КПК України. Тому вилучений з порушенням законодавства кастет, а також висновок криміналістичної експертизи, предметом якої він був, визнані судом недопустимими доказами.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 2 роки, поклавши обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Зазначає, що огляд місця події 12.10.2019 проведений у громадському місці - приміщенні грального закладу «Космолот», що за адресою: м. Черкаси, вул. Припортова, буд. 27, проведено із дотриманням належної правової процедури та вимог ст.ст. 233, 237 КПК України, а фактичні дані, які містяться у протоколі даної слідчої дії, отримано у передбаченому КПК України порядку, тому він є допустимими доказом, на підставі якого встановлено наявність факту носіння ОСОБА_1 кастету без передбаченого законом дозволу.

На думку прокурора докази, які надані суду стороною обвинувачення, є належними та допустимими.

Крім того, вважає за необхідне повторно, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема: протокол огляду місця події від 12.10.2019; висновок судової експертизи холодної зброї № 1/1333 від 06.11.2019; відеозапис з нагрудної камери співробітника Національної поліції.

На апеляційну скаргу прокурора захисником Плазом О.М. подані заперечення, які зводяться до законності, обґрунтованості вироку суду першої інстанції і безпідставності апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурорів в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі з наведених в ній доводів, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника – адвоката Плаза О.М. про відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження в межах заявлених прокурором і задоволених судом апеляційної інстанції, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_1 , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні Шерстобітова І.І. належить до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог процесуального закону судом першої інстанції не дотримано та ухвалено вирок, який підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, визнаючи ОСОБА_1 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, суд не прийняв до уваги докази сторони обвинувачення, безпідставно визнавши їх недопустимими, а власний висновок про непричетність ОСОБА_1 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення побудував на нез`ясованих належним чином фактичних обставинах кримінального провадження.

В суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_1 винуватість у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення не визнав та відмовився давати показання в порядку ст. 63 Конституції України.

За результатами проведеного апеляційного розгляду, повторно дослідивши докази, в межах задоволеного апеляційним судом клопотання прокурора, колегія суддів встановила наступні обставини вчинення кримінального правопорушення.

ОСОБА_1 у невстановлені час та місці придбав виготовлений промисловим способом кастет, який носив при собі без передбаченого законом дозволу до 04 години 36 хвилин 12 жовтня 2019 року, коли у приміщенні грального закладу «Космолот», розташованому у м. Черкаси, вул. Припортова, 27, співробітниками Національної поліції в ході поверхневої перевірки виявлено і вилучено зазначений кастет, який згідно з висновком судової експертизи № 1/1333 від 06.11.2019, є холодною зброєю ударно-дробильної дії.

Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, підтверджується наданими стороною обвинувачення, безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та частково судом апеляційної інстанції доказами.

Як вбачається з відеозапису, зафіксованого на нагрудну камеру поліцейського, що був досліджений судом апеляційної інстанції, поліцейським вжито превентивний поліцейський захід, під час якого ОСОБА_1 близько 04 год. 36 хв. 12.10.2019 добровільно видав з лівої кишені своєї куртки предмет схожий на кастет, взявши його в ліву руку і переклавши на поверхню стола.

За змістом дослідженого судом апеляційної інстанції протоколу огляду місця події з фототаблицями до нього, о 05 год. 14 хв. 12.10.2019 в приміщенні грального закладу «Космолот», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Припортова, 27, на столі виявлено та вилучено, в присутності понятих ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , металевий предмет зовні схожий на кастет. Даний предмет поміщено до сейф-пакету № 4261027 (том 1, а.п.53 - 58).

Відповідно до висновку експерта № 1/13333 від 06.11.2019, наданий на експертизу предмет, вилучений 12.10.2019 в ході огляду місця події, є холодною зброєю ударно-дробильної дії - кастетом, який виготовлений промисловим способом (том 1, а.п. 72-74).

06.11.2019 слідчим відділення СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області Крамаренком В.Ю. в порядку ст.ст. 223, 237 КПК України, оглянуто сейф –пакет № 4261027 в якому міститься кастет, який передано до кімнати зберігання речових доказів Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області, про що складено протокол огляду речей (документів) (том 1, а.п. 75-76).

За змістом ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію», поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено, чи обмежено, або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб. Під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.

В даному випадку події розвивались наступним чином, виявивши під час поверхневого огляду у ОСОБА_4 предмет схожий на кастет, який останній добровільно виклав з кишені на стіл, ОСОБА_5 на виконання ч. 7 ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію» забезпечив схоронність виявлених слідів правопорушення до прибуття слідчого, який провів огляд місця події. З моменту, коли о 04 годині 36 хвилин 12.10.2019 ОСОБА_4 добровільно виклав на стіл предмет схожий на кастет, до його вилучення цього ж дня о 05 год. 14 хв. протоколом огляду місця події, ОСОБА_4 фактично був обмежений у володінні річчю.

Відповідно до положень ст. 37 ЗУ «Про Національну поліцію», поліцейський може тимчасово обмежити фактичне володіння річчю для запобігання небезпеці, якщо є достатні підстави вважати, що вона може бути використана особою з метою посягання на своє життя і здоров`я або на життя чи здоров`я іншої людини, або пошкодження чужої речі. Обмеження фактичного володіння річчю здійснюється на підставах та в порядку, визначених КПК України та КУпАП шляхом вилучення речі в її фактичного володільця, обмеження її перенесення або перевезення. Поліцейський зобов`язаний у письмовій формі повідомити свого керівника про тимчасове обмеження фактичного володіння річчю особи, а також зобов`язаний скласти протокол про здійснення тимчасового обмеження фактичного володіння річчю та вручити протокол цій особі.

За матеріалами кримінального провадження поліцейський обмежив ОСОБА_1 у фактичному володінні річчю, про що рапортом повідомлено начальника Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_6 .

Відсутність в матеріалах кримінального провадження протоколу про здійснення тимчасового обмеження ОСОБА_1 у фактичному володінні річчю, про що встановлено судом першої інстанції, не свідчить про незаконність проведеного слідчим огляду місця події, в ході якого було вилучено кастет, який обвинувачений добровільно виклав з кишені на стіл.

Посилання сторони захисту на те, що вилучення у ОСОБА_1 кастету здійснено як у фактично затриманої особи, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки до ОСОБА_1 працівником поліції спочатку було застосовано превентивний поліцейський захід у виді поверхневої перевірки, під час якого обвинувачений добровільно видав предмет схожий на кастет, після чого було складено протокол огляду місця події, в ході якого виявлено і вилучено кастет на столі у приміщенні грального закладу «Космолот», куди його добровільно виклав обвинувачений ОСОБА_1 не маючи статусу затриманого.

Подальші події, коли ОСОБА_4 , після виявлення у нього забороненого предмета змушений був залишатися поряд із уповноваженою службовою особою у приміщенні, визначеному службовою особою, з огляду на приписи ст. 209 КПК можна вважати його фактичним затриманням, однак наведене не впливає на законність слідчої дії у вигляді огляду місця події, тому що у даному конкретному випадку слідчий не обшукував обвинуваченого і нічого у нього не вилучав.

Щодо допустимості як доказу протоколу огляду місця події від 12.10.2019 та інших похідних від нього доказів, на що вказав суд першої інстанції при виправдуванні ОСОБА_1 та на чому акцентує увагу сторона захисту, колегія суддів виходить з наступного.

Зокрема, судом констатовано, що огляд місця події в даному кримінальному провадженні проведено з порушенням вимог ч. 2 ст. 237 КПК України, а речовий доказ – кастет, вилучено незаконно, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутня згода володільця грального закладу «Космолот», а також ухвала слідчого судді на проведення такого огляду.

В даному кримінальному провадженні 12.10.2019 слідчим Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області Крамаренком В.Ю. проведено огляд місця події – приміщення грального закладу «Космолот», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Припортова, буд. 27, про що складено відповідний протокол.

Гральний заклад це окреме приміщення або будівля з гральним залом для відвідувачів у виді грального закладу казино, залу гральних автоматів, букмекерського пунку. Доступ до приміщення грального закладу «Космолот», де відвідувачам надавались певні послуги, відкритий для будь-якої особи, з чого можна зробити висновок про те, що це є громадським місцем.

Під громадським місцем розуміються частини будь-якої будівлі, споруди, яка доступна або відкрита для населення вільно, чи за запрошенням, або за плату, постійно, періодично або час від часу, в тому числі під`їзди, а також підземні переходи, стадіони.

За змістом ст. 30 Конституції України, зміст якої відтворено у ст. 13 КПК України, не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Порядок проникнення у невідкладних випадках, до якого відсилає ч. 3 ст. 30 Конституції України, передбачений, зокрема, положеннями ст.ст. 233, 234 та 237 КПК України.

За змістом ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження та речей, вилучених з обігу.

Оскільки в даному випадку, слідча дія – огляд місця події відбувалась в приміщенні загального користування, на його проведення не поширюються вимоги, передбачені ст. 30 Конституції України та положення ст.ст. 13, 233, 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України.

Таким чином, огляд місця події 12.10.2019, проведений співробітниками Національної поліції у гральному закладі «Космолот», під час якого вилучено кастет, який ОСОБА_4 добровільно видав, після проведеної щодо нього працівником поліції поверхневої перевірки і який, за висновком експерта № 1/1333 від 06.11.2019 є холодною зброєю ударно-дробильної дії, що виготовлений промисловим способом, проведено із дотриманням правової процедури та вимог ст.ст. 233, 237 КПК України, а занесені до нього фактичні дані, встановлюють наявність факту носіння ОСОБА_1 кастету без передбаченого законом дозволу.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що в даному провадженні огляд місця події проведений у громадському місці, тобто у місці у якого хоча і є володілець, однак воно має відкритий доступ для будь-яких осіб, тобто відвідувачів, яким надаються певні послуги, тому не потребує як попереднього судового рішення так і звернення до суду постфактум.

Крім того враховує, що на час проведення як самого огляду місця події так і подальшого досудового розслідування від власників приміщення грального закладу «Космолот» не надходило скарг на дії слідчого, який проводив огляд місця події 12.10.2019.

Колегія суддів визнає доречними посилання сторони захисту на те, що в протоколі огляду місця події в графі, де зазначено підписи понятих, відсутнє розшифрування їх прізвищ, однак приймає до уваги те, що поняті були допитані судом першої інстанції в якості свідків з цього приводу.

Відсутність підпису спеціаліста ОСОБА_7 в протоколі огляду місця події від 12.10.2019 не вказує на його недопустимість як доказу.

Щодо тієї обставини, на яку посилається захисник в запереченнях на апеляційну скаргу, про те, що судом не досліджено безпосередньо речовий доказ – кастет, колегія суддів звертає увагу на те, що під час судового розгляду було досліджено протокол огляду місця події від 12.10.2019, яким він вилучений та упакований у сейф-пакет № 4261027, протокол огляду речей (документів) від 06.11.2019, яким зафіксовано огляд сейф-пакету № 4261027 у внутрішньому вмісті якого знаходиться кастет та висновок експерта № 1/1333 від 06.11.2019, яким встановлено, що вилучений під час огляду місця події 12.10.2019 кастет є холодною зброєю ударно-дробильної дії, що виготовлений промисловим способом. При цьому, при визначенні обсягу доказів, які підлягають дослідженню судом першої інстанції, сторона захисту не вказувала на необхідність безпосереднього дослідження речового доказу – кастету.

Встановлені на підставі належних і допустимих доказів судом апеляційної інстанції фактичні обставини кримінального провадження спростовують висновки суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та безпідставність його виправдування.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про необхідність скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 263 КК України та ухвалення нового вироку, є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.05.2020 щодо ОСОБА_1 необхідно скасувати та ухвалити новий вирок апеляційного суду, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргами на вирок суду першої інстанції, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Оцінюючи зібрані докази в даному кримінальному провадженні за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, доведена, і кваліфікує його дії за ч. 2 ст. 263 КК України, як носіння кастету без передбаченого законом дозволу.

При призначенні покарання ОСОБА_1 колегія суддів керується ст.ст. 50, 65 КК України, правовими позиціями викладеними у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та враховує: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який, відповідно до класифікації кримінальних правопорушень, відноситься до нетяжких злочинів; особу винного, який раніше не судимий, на спеціальних обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має молодий вік і постійне місце проживання.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_1 , відповідно до ст. 66, 67 КК України, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_1 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 263 КК України в редакції від 07.05.2008, у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На думку колегії суддів, покарання ОСОБА_1 за санкцією частини статті КК України у визначених межах, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, його меті, та не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства, та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підстав для призначення ОСОБА_1 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегією суддів не встановлено. Даних про наявність обставин, що, з огляду на положення ст. 66 КК України, можуть бути визнані пом`якшуючими покарання, стороною захисту не надано.

Щодо запропонованого в прохальній частині прокурором виду та розміру покарання обвинуваченого ОСОБА_4 у максимальних межах, передбачених ч. 2 ст. 263 КК України, колегія суддів вважає його необґрунтованим та таким, що не узгоджується з встановленими та наведеними вище характеризуючими даними на останнього. При цьому колегія суддів враховує, що апеляційні вимоги прокурора в цій частині взагалі не мотивовані, а негативних наслідків від дій ОСОБА_4 не настало.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, процесуальні витрати на залучення експерта підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_1 .

Вирішуючи питання про речові докази, колегія суддів, на виконання положень ст. 100 КПК України, вважає за потрібне флеш-карту із відеозаписом з нагрудної камери співробітника Національної поліції зберігати при матеріалах кримінального провадження, а кастет, який вилучений з вільного обігу – знищити.

Керуючись ст. 404, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 411, 412, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні – прокурора Черкаської місцевої прокуратури Шерстобітова І.І. задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_1 , скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та призначити покарання за даною статтею у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_1 процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 628 грн. 04. коп.

Речові докази: флеш-карту із відеозаписом – зберігати в матеріалах кримінального провадження; кастет – знищити.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді