Справа № 563/629/15-к Провадження №11-кп/802/67/21 Головуючий у 1 інстанції:Загородько Н.А.

Категорія: ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК УКраїни Доповідач: Клок О. М.

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2021 року                                                                 місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді Клока О.М.,

суддів Гапончука В.В., Подолюка В.А.,

з участю секретаря Білоуса І.Л.,

прокурора – Войтюка А.М.,

виправданого - ОСОБА_1 ,

захисника - Власик В.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора Корецького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури Скрипника Р.М., прокурора прокуратури Рівненської області Войтюка А.М., потерпілого ОСОБА_2 на вирок Корецького районного суду Рівненської області від 21 червня 2019 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Корець, Рівненської області, проживає в АДРЕСА_1 , громадянин України, одружений, раніше не судимий,

виправданий у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України, у зв`язку із відсутністю у його діях складів даних злочинів.

Цивільні позови ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про відшкодування майнової та моральної шкоди залишено без розгляду.

Вироком вирішено питання про речові докази, судові витрати та арешт майна.

В С Т А Н О В И В

Обвинувачений ОСОБА_1 органами досудового розслідування обвинувачується у тому що він, будучи обраним, відповідно рішення сесії Корецької районної ради від 16 листопада 2010 року, депутатом Корецької районної ради, маючи право у відповідності до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» повноваження представника інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу, який зобов`язаний виражати і захищати інтереси відповідної територіальної громади та її частини виборців свого виборчого округу, виконувати їх доручення в межах своїх повноважень, наданих законом, брати активну участь у здійсненні місцевого самоврядування, у відповідності до п. 1 примітки до ст. 364 КК України являючись службовою особою, тобто постійно здійснюючи функції представника органу місцевого самоврядування, в порушення вимог ч. 1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», використовуючи свої службові повноваження (депутатський мандат) та пов`язанні із цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе, висловив прохання надати та одержав неправомірну вигоду за таких обставин.

Так 28 січня 2015 року близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_1 , поблизу приміщення ВДАІ з обслуговування міста Корець та Корецького району УМВС України в Рівненській області, за адресою: вул. Київська, 37, м. Корець, Рівненській області, використовуючи своє службове становище, як депутата Корецької районної ради, тобто представника органу місцевого самоврядування, висловив ОСОБА_4 прохання передати йому грошові кошти в сумі 2 500 гривень за невжиття заходів щодо порушення перед Корецькою районною радою, а також керівниками правоохоронних та контролюючих органів області питання, що зачіпають інтереси виборців, та вимагати їх вирішення, а саме діяльності начальника ВДАІ з обслуговування міста Корець та Корецького району УМВС України в Рівненській області ОСОБА_4 , неналежного виконання ним своїх службових обов`язків та доцільності перебування останнього на посаді.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на одержання неправомірної вигоди, 29 січня 2015 року приблизно о 17 год. 00 хв. ОСОБА_1 , поблизу поста ДПС ДАІ, який знаходиться поблизу м. Корець, на автодорозі Київ-Чоп, а саме у власному автомобілі марки «Рено-Меган» д.н.з. НОМЕР_1 повторно висловив прохання ОСОБА_4 передати йому грошові кошти в сумі 2 500 грн. за не вчинення вищевказаних дій. В цей час, ОСОБА_4 через відсутність у нього необхідної суми коштів передав, а ОСОБА_1 одержав грошові кошти в якості неправомірної вигоди в сумі 500 грн. та повідомив, що іншу частину коштів в сумі 2 000 грн. він передасть на наступний день.

31 січня 2015 року о 17 год. 41 хв. ОСОБА_1 по вул. Київській, поблизу будинку №46 в м. Корець, Рівненської області, у власному автомобілі марки «Рено-Меган» д.н.з. НОМЕР_1 одержав від ОСОБА_4 решту неправомірної вигоди в сумі 2 000 грн. за невжиття заходів щодо порушення перед Корецькою районною радою, а також керівниками правоохоронних та контролюючих органів області питання, що зачіпають інтереси виборців та вимагати їх вирішення, а саме діяльності начальника ВДАІ з обслуговування міста Корець та Корецького району УМВС України в Рівненській області ОСОБА_4 , неналежного виконання ним своїх службових обов`язків та доцільності перебування останнього на посаді.

Таким чином ОСОБА_1 одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду на загальну суму 2 500 грн.

Крім того 31 січня 2015 року близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_1 , знаходячись по вул. Київській, поблизу будинку №46 в м. Корець Рівненської області, у власному автомобілі марки «Рено-Меган» д.н.з. НОМЕР_1 та поблизу нього, учинив дії спрямовані на перешкоджання працівникам Управління служби безпеки України в Рівненській області виконання покладених на них службових обов`язків, тобто чинив опір працівникам правоохоронного органу під час виконання ними службових обов`язків за таких обставин.

29 січня 2015 року в Управління СБ України у Рівненській області звернувся із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди депутатом Корецької районної ради ОСОБА_1 - ОСОБА_4

30 січня 2015 року вказану заяву з матеріалами за підслідністю направлено в СУ УМВС України в Рівненській області. Цього ж дня, слідчим СУ УМВС України в Рівненській області внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №12015180000000033 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

В ході проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні 30 січня 2015 року слідчим СУ УМВС України в Рівненській області, а також прокурором надані доручення для проведення негласних слідчих (розшукових) дій працівникам Управління служби безпеки України в Рівненській області, які відповідно до ч. 2 ст. 41 КПК України під час виконання доручень слідчого, користуються повноваженнями слідчого.

31 січня 2015 року близько 18 год. 00 хв., після одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди від ОСОБА_4 , у вигляді грошових коштів в сумі 2 000 гривень, на місце вказаної події прибули працівники Управління служби безпеки України в Рівненській області, а саме: старший оперуповноважений спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління служби безпеки України в Рівненській області ОСОБА_5 , уповноважений спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління служби безпеки України в Рівненській області ОСОБА_2 , старший оперуповноважений спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління служби безпеки України в Рівненській області ОСОБА_6 , оперуповноважений спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління служби безпеки України в Рівненській області ОСОБА_3 , які виконували покладені на них службові обов`язки, щодо виконання доручення слідчого у відповідності до ч. 2 ст. 41 КПК України.

В цей час, ОСОБА_5 та ОСОБА_2 підійшли до автомобіля марки "Рено Меган" д.н.з. НОМЕР_1 , зі сторони водія, в якому перебував ОСОБА_1 , а ОСОБА_6 та ОСОБА_3 з правого боку, зі сторони переднього пасажирського сидіння, при цьому, двері транспортного засобу зі сторони переднього пасажирського сидіння були відчинені. В цей час, ОСОБА_6 та ОСОБА_3 представились працівниками служби безпеки України, запропонувавши останньому вимкнути двигун свого транспортного засобу та покласти свої руки на кермо автомобіля. Такі ж дії вчинені працівниками служби безпеки ОСОБА_5 та ОСОБА_2 .. Однак, ОСОБА_1 , умисно, зазначених вказівок співробітників служби безпеки не виконував та одночасно з цим, намагався знищити на своєму тілі сліди, які могли бути використані як доказ факту одержання ним неправомірної вигоди. Крім того, з метою уникнення свого затримання працівниками служби безпеки, ОСОБА_1 намагався втекти з місця події на власному автомобілі, вижавши педаль зчеплення і ввімкнувши передачу на коробці передач для здійснення руху свого транспортного засобу.

При спробі оперуповноваженого служби безпеки ОСОБА_3 завадити розпочати рух вказаного транспортного засобу, шляхом вимкнення перемикача коробки передач, ОСОБА_1 активно, фізично протидіяв вказаному працівнику правоохоронного органу із застосуванням фізичної сили.

В подальшому, ОСОБА_1 у вказаному часі та місці, перебуваючи на проїзній частині автодороги, поблизу свого транспортного засобу, умисно, продовжував із застосуванням фізичної сили протистояти працівникам спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління служби безпеки України в Рівненській області ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

З метою запобігти спробам ОСОБА_1 знищити докази та можливі сліди злочинів, у тому числі на собі, втекти з місця події, з метою припинення опору, працівниками спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Рівненській області, відповідно до ст. 26 Закону України «Про Службу безпеки України», п. 6 ч. 1 ст. 14 Закону України «Про міліцію», застосовано щодо нього спеціальний засіб «Браслети ручні металеві».

Також цього ж дня близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_1 по вул. Київській, поблизу будинку №46 в м. Корець, Рівненської області, під час викриття його неправомірних дій працівниками Управління Служби безпеки в Рівненській області, які виконували свої службові обов`язки на доручення слідчого у кримінальному провадженні № 12015180000000033, перебуваючи у салоні власного автомобіля марки "Рено-Меган" д.н.з. НОМЕР_1 , в ході спроби оперуповноваженим спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Рівненській області ОСОБА_3 припинити дії щодо опору працівникам правоохоронних органів, умисно, ліктем своєї правої руки наніс удар у грудну клітку ОСОБА_3 , внаслідок чого останній ударившись головою об праву середню стійку вказаного автомобіля, отримав тілесні ушкодження, у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забою м`яких тканин голови, які відносяться до легких із короткочасним розладом здоров`я.

У подальшому, в цей же час та у ході затримання працівниками Управління служби безпеки України в Рівненській області по даному кримінальному провадженню ОСОБА_1 , останній, перебуваючи поблизу автомобіля марки «Рено-Меган» д.н.з. НОМЕР_1 , умисно, завдав один удар в район лівої частини грудної клітки оперуповноваженому спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління служби безпеки України в Рівненській області ОСОБА_2 , внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження, у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, закритої травми грудної клітки зліва, множинних забоїв та поверхневі осадження шкіри верхніх та нижніх кінцівок, які відносяться до легких із короткочасним розладом здоров`я.

На думку суду, обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України, не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не надано допустимих доказів в підтвердження його винуватості, а можливість здобуття інших доказів вичерпана.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор Корецького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури Скрипник Р.М. та прокурор прокуратури Рівненської області Войтюк А.М., у аналогічних за змістом апеляційних скаргах, вважають вирок суду незаконним через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду. Вказують, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів об`єктивно доведена належними та допустимими доказами, зокрема показаннями свідків, потерпілих, матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій (далі-НСРД), які були розсекречені, проте не досліджені безпосередньо судом та не надані стороні захисту для ознайомлення, висновками судових фоноскопічних, фізико-хімічних та судово-медичних експертиз, документами, а також речовими доказами – грошовими коштами, вилученими у ОСОБА_1 , змивами у ході особистого обшуку ОСОБА_1 та огляду його транспортного засобу. Вказує, що норми чинного КПК України не містять вимоги повідомлення про підозру депутату особисто прокурором області. А згідно протоколу затримання – такі слідчі дії були невідкладними, і ОСОБА_1 роз`яснено його процесуальні права за участю захисника. У даному кримінальному провадженні була винесена постанова про призначення групи слідчих: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а у провадженні за ч. 2 ст. 342 КК України від 1 лютого 2015 року, згідно відомостей ЄРДР, був призначений прокурор Войтюк А.М., який виніс постанову про об`єднання даних кримінальних проваджень. Сформулювавши у мотивувальній частині вироку обвинувачення ОСОБА_1 , суд не обгрунтував чи є воно доведеним, а також не навів підстав для виправдання обвинуваченого із зазначених мотивів. Також вказують на безпідставну відмову суддею Загородько Н.А. у задоволенні заяви про її відвід, з огляду на наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості. А також, всупереч положенням ч. 2 ст. 318, ч. 1 ст. 325 КПК України, судом не було забезпечено права участі у судових засіданнях потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . У зв`язку із цим, просять вирок щодо ОСОБА_1 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України та призначити йому за: ч. 1 ст. 368 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із депутатською діяльністю на строк до 3 років; ч. 2 ст. 345 КК України у виді 5 років позбавлення волі; ч. 2 ст. 345 КК України – 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із депутатською діяльністю на строк до 3 років. Запобіжний захід ОСОБА_1 у залі суду змінити на тримання під вартою.

У змінах до апеляційної скарги прокурор прокуратури Рівненської області Войтюк А.М. просить оскаржуваний ним вирок скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема здійснення розгляду судового провадження за відсутності потерпілого, не повідомленого належним чином про час та місце розгляду справи в суді;

- потерпілий ОСОБА_2 у поданій апеляційній скарзі вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду. Вказує, що при виконанні ним службових обов`язків, обвинувачений ОСОБА_1 заподіяв йому тілесні ушкодження із короткочасним розладом здоров`я, що стверджується висновком судово-медичної експертизи. Вважає, що суддя Загородько Н.М., відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, підлягала відводу, як така, що скасувала накладене стягнення на сина обвинуваченого ОСОБА_1 . А всупереч вимогам ч. 2 ст. 318, ч. 1 ст. 325 КПК України, судом не було забезпечено його права, як потерпілого на участь у судових дебатах. Просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_1 покарання із урахуванням санкцій статей кримінального закону, які ставляться йому у провину та повністю задовольнити заявлений ним цивільний позов.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав апеляційні скарги з викладених у них мотивів, просив вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання та звільнити від відбування на підставі ст. 49 КК України, захисника та виправданого, які їх заперечили та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України , як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

При ухваленні вироку, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону, з чим погоджується і апеляційний суд щодо того, що пред`явлене обвинувачення не знайшло свого підтвердження в суді, оскільки стороною обвинувачення не доведено винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, поза розумним сумнівом, а можливість здобуття інших доказів вичерпана та не пропонується стороною обвинувачення. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом доказах.

Судом першої інстанції надана належна правова оцінка набуття обвинуваченим ОСОБА_1 процесуального статусу підозрюваного, у відповідності до вимог національного кримінального процесуального законодавства, а також іншим наявним в матеріалах кримінального провадження доказам по справі.

За змістом ст. 276 КПК України процедура здійснення повідомлення про підозру включає в себе складання письмового повідомлення про підозру та відповідно його вручення підозрюваному уповноваженою особою.

Таким чином, у випадку, коли у вчиненні злочину підозрюється особа, щодо якої згідно з приписами ст. 480 КПК України передбачено здійснення особливого порядку кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру такій особі повинно бути вручене безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначеними у пунктах 1 - 4 ч. 1 ст. 481 КПК України.

Відповідно до ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру здійснюється:

1) адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові - Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

З урахування правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 грудня 2019 року (провадження №13-34кс19) Генеральний прокурор, його заступник можуть доручити слідчому або іншому прокурору вручити повідомлення про підозру. Уповноваження іншої особи на вручення повідомлення про підозру, рішення про здійснення якого прийнято належним суб`єктом, на завершальному етапі здійснення такого повідомлення, не призводить до порушення цієї гарантії, передбаченої статтею 481 КПК України.

Водночас, Велика Палата Верховного Суду, з урахуванням вищезгаданої статті КПК України, звертає увагу на те, що відповідне доручення Генеральний прокурор, його заступник могли надати лише тій уповноваженій особі, яка здійснювала досудове розслідування або входила до групи, яка призначена для здійснення цього кримінального провадження відповідно до статті 37 КПК України.

Так судом слушно зазначено, що повідомлення про підозру ОСОБА_1 , як депутату місцевої ради, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України підписано прокурором Рівненської області Кубраком С.М. /т. 2 а.к.п. 229/. Цього ж дня, прокурором, який здійснює процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні – Дмитрієвим Ю. надано доручення начальнику відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності СУ УМВС України у Рівненській області Михальчук Т.У. невідкладно вручити ОСОБА_1 повідомлення про підозру. Повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру від 8 травня 2020 року ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України підписано в.о. прокурора Рівненської області Ковальчуком А.Д. /т. 3 а.к.п. 127-132/. Прокурором Войтюком А.М., який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, надано доручення начальнику відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності СУ УМВС України у Рівненській області Михальчук Т.У. невідкладно вручити ОСОБА_1 повідомлення про підозру за вищевказаними злочинами /т. 3 а.к.п. 133/.

З урахуванням викладеного, відповідне доручення щодо вручення повідомлення про підозру, у зазначеному випадку, повинен був надати керівник регіональної прокуратури, який його підписував, а не прокурор, який здійснює процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні.

Тобто, таке рішення не було вручено належним суб`єктом, у зв`язку із чим, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 повідомлено про підозру неповноважною на це особою, через що він не набув статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні.

Погоджується апеляційний суд із висновками суду першої інстанції, про те, що прокурор, як процесуальний керівник у даному кримінальному провадженні, не був визначений у передбаченому ст. 37 КПК України, ч. 2 ст. 10 та ч. 3 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», порядку.

Як правильно зазначив суд, у матеріалах кримінального провадження відсутні докази і того, що заступник начальника СУ УМВС в Рівненській області - Калинчук В.М., станом на 30 січня 2015 року виконував обов`язки начальника СУ та в порядку п. 1 ч. 1 ст. 39 КПК України був наділений повноваженнями визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування у даному кримінальному провадженні.

А у відповідності до ч. 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника та інші права.

За змістом протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину /а.к.п. 204-207, т.2/, фактичне затримання ОСОБА_1 відбулось о 18 год. 00 31 січня 2015 року, а слідча дія – огляд місця подія тривала до 18 год. 38 хв. цього ж дня, згідно протоколу огляду місця події /а.к.п. 38-42, т.1/, у якому відсутня позиція затриманого щодо залучення захисника, який був залучений лише після закінчення даної слідчої дії.

У вищезгаданому протоколі зазначено про проведення огляду автомобіля марки «Renault Megane» д.н.з. НОМЕР_1 , який перебуває у власності ОСОБА_1 , в ході проведення якого, у тому числі, виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 1 500 грн. Добровільна згода останнього на огляд автомобіля - відсутня, а вилучені речі в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук, не вказані /а.к.п. 143-146, т. 1/.

Зважаючи на факт порушення права обвинуваченого на захист, а також незаконне проведення огляду транспортного засобу, суд обґрунтовано визнав здобуті внаслідок проведення такої слідчої дії докази – недопустимими, як і роздруківки розмови ОСОБА_4 з ОСОБА_1 , виготовлені працівником СБУ ОСОБА_9 29 січня 2015 року та компакт-диску із записом такої розмови через їх невідповідність вимогам ч. 3 ст. 214, ч. 1 ст. 246, ст. 258 КПК України.

У рішенні Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року, провадження № 13-37кс18 висловлена позиція щодо допустимості результатів НСРД, коли підлягають відкриттю не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді).

Рішенням Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к вищезазначені висновки були уточнені.

Відповідно до правових висновків, викладених у вказаних рішеннях, процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі –НСРД) (ухвали, постанови, клопотання), які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК.        Матеріали кримінального провадження не містять доказів, не надані такі і в апеляційному суді, про вжиття стороною обвинувачення необхідних і своєчасних заходів для розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД.

Тому, протоколи за результатами проведення НСРД від 31 січня 2015 року, 01 та 19 лютого 2015 року, а також похідні від них докази, обґрунтовано у даному кримінальному провадженні визнані судом недопустимими.

Відсутнє у матеріалах кримінального провадження і доручення слідчого працівникам СБУ на затримання обвинуваченого ОСОБА_1 , в ході якого останній чинив опір, у зв`язку із чим йому пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 342 та ч. 2 ст. 345 КК України. Встановлено, що слідчою ОСОБА_7 на ім`я заступника начальника БКОЗ УСБУ України в Рівненській області Горошко О.В. надано доручення на проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД, проте «затримання уповноваженою службовою особою», за змістом ст. 208 КПК України, до таких дій не відноситься.

Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою. Обов`язок надання доказів щодо наявності доручень, на підставі яких працівники СБУ виконували свої повноваження в межах кримінального процесуального закону, покладається на сторону обвинувачення, яка таких доказів суду не надала.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про зміну підслідності провадження за ч. 2 ст. 342 КК України, матеріали якого були передані з Корецького РВ УМВС до СУ УМВС України в Рівненській області.

Незважаючи на подання потерпілими ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на адресу суду заяв про розгляд справи у їх відсутності, останні неодноразово повідомлялись, у передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб, про час та місце розгляду справи у суді, допитувались в якості свідків.

Відтак суд, забезпечуючи реалізацію принципу змагальності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив усі необхідні умови для реалізації учасниками судового провадження, у тому числі, потерпілих, їх процесуальних прав, які зобов`язані з розумним інтервалом часу цікавитись провадженням у справі та добросовісно виконувати процесуальні обов`язки. У зв`язку із чим, апеляційний суд не вважає доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого у цій частині обґрунтованими та не вважає їх істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Погоджується апеляційний суд і з мотивами викладеними в ухвалі Корецького районного суду Рівненської області від 1 вересня 2015 року, якою відмовлено в задоволенні заяви прокурора про відвід судді Загородько Н.А. через відсутність підстав передбачених ст.ст. 75, 76 КПК України, а також належного обґрунтування неупередженості чи заінтересованості судді при розгляді справи.

В ч. 2 ст. 17 КПК України вказано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться у відповідності до ч. 1 ст. 337 КПК України в межах висунутого обвинувачення.

Таким чином, твердження прокурора в скарзі про те, що суд першої інстанції при ухвалені виправдувального вироку не оцінив всі докази по справі у своїй сукупності, не заслуговують на увагу.

За таких обставин, апеляційний суд залишає апеляційні скарги прокурорів та потерпілого без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційні скарги прокурора Корецького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури Скрипника Р.М., прокурора прокуратури Рівненської області Войтюка А.М., потерпілого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Корецького районного суду Рівненської області від 21 червня 2019 року щодо ОСОБА_1 – без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

       Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: