Справа №11а-172\2009
Категорія ст. 296 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанцій: Дячишин В.Ф.
Доповідач: Танечник І.І.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2009 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого: Танечника І.І.
Суддів: Галапаца І.І., Урдюк Т.М.
з участю прокурора: Клісовського Й.Т.
адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2
засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора Клісовського Й.Т. та потерпілого ОСОБА_5 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 25 грудня 2008 року, та постанови цього ж суду від 10 грудня 2008 р., від 25 грудня 2008 р. та від 08 січня 2009 р.
Цим вироком
ОСОБА_3, народження ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Львова, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, в порядку ст. 89 КК України - не судимий, проживаючий: АДРЕСА_1,
засуджений за ст. 296 ч.2 КК України на 1 рік 8 місяців позбавлення волі;
ОСОБА_4, народження ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець м. Львова, українець, громадянин України, з середньою освітою, студент 1-го курсу МАУП м.Києва, неодружений, несудимий, працюючий касиром-охоронцем ПП „Інмакс", проживаючий АДРЕСА_2
засуджений: за ст. 296 ч.2 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі; за ст. 186 ч. 1 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань обрано ОСОБА_4 остаточне покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі.
Засуджений ОСОБА_3 знаходився під вартою з 07 травня 2007 р. по 08 січня 2009 р., а засуджений ОСОБА_4 з 07 травня 2007 р. по 06 січня 2009 р. В даний час засуджені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 знаходяться на підписці про невиїзд.
ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнані винуватими і засуджені за те, що 07 травня 2007 року близько 00 год.30 хв. на АДРЕСА_3 ОСОБА_3 та ОСОБА_4, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, без попередньої змови групою осіб вчинили хуліганство, грубо порушили громадський порядок з явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка виразилась в тому, що ОСОБА_3 по власних потребах вийшов з бару, що по вул. Науковій м. Львова, де розпивав спиртні напої із знайомими, серед яких був ОСОБА_4, де безпричинно став ображати потерпілого ОСОБА_6, якому наніс два удари рукою в обличчя. Захищаючись, ОСОБА_6 схопив його за куртку, між ними продовжувалась шарпанина. Через 10 хвилин з бару вийшов ОСОБА_4 і побачивши, що ОСОБА_3 б’ється з невідомим йому мужчиною, підбіг до них, схопив ОСОБА_6 за ліву руку і безпричинно з хуліганських спонукань наніс йому декілька ударів. В цей час ОСОБА_4, скориставшись станом потерпілого, якому наносив удари ОСОБА_3, відкрито викрав, витягши з лівої кишені куртки ОСОБА_6, 25 гривень. В цей час до них підійшов ОСОБА_7, на пропозицію якого вони припинили бійку, а ОСОБА_6 схопив куртку та сорочку, які злетіли з нього під час шарпанини, та почав втікати. ОСОБА_3, продровжуючи хуліганські дії, схопив деревяну палицю та разом з ОСОБА_4 пробігли декілька метрів за ОСОБА_6, після чого припинили хуліганські дії та повернулися в іншй бар, де були затримані працівниками міліції / т. 3 а.с.166-169/.
Крім цього місцевим судом по даній справі були прийняті наступні рішення:
- постанова від 10 грудня 2008 року, якою кримінальну справу в частині обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України виділено в окреме провадження та повернуто на додаткове розслідування прокурору м. Львова через неповноту та неправильність досудового слідства, яка не може бути усунена під час судового слідства / т. 3 а.с.151-154/;
- постанова від 25 грудня 2008 року, якою змінено запобіжний захід ОСОБА_4 з тримання під вартою на підписку про невиїзд після відбуття ним покарання за вироком від 25 грудня 2008 року / т. 3 а.с.171/
- постанова від 08 січня 2009 року, якою змінено запобіжний захід засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_3 після повного відбуття покарання
за вироком на підписку про невиїзд до вступу вироку в законну силу / т. 3 а.с.180/.
Прокурор Клісовський Й.Т. в своїй апеляції / т. 3 а.с. 199-200/ зазначає про те, що, на його думку, місцевий суд безпідставно перекваліфіфкував дії підсудних з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 296, ч. 1 ст. 186 КК України, оскільки це суперечить фактичним обставинам справи та даним, зібраним в ході досудового слідства та перевіреним в ході судового слідства. Просить оскаржуваний вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Прокурор Клісовський Й.Т. в своїй апеляції на постанову про додаткове розслідування справи / т. 3 а.с. 186-187/ вказує на те, що вина підсудного ОСОБА_4 у скоєнні злочинів, передбачених ст. ст. 289 ч.3,185 ч. 3 КК України, повністю підтверджується зібраними по справі доказами, тому висновок суду про неповноту досудового слідства не відповідає дійсності. Просить оскаржувану постанову скасувати, а справу направити на новий розгляд,
В апеляціях на постанови про зміну запобіжного заходу засудженим прокурор зазначив, що судом не врахована та обставина, що підсудний ОСОБА_4 обвинувачується у скоєнні тяжких злочинів, а засуджені ОСОБА_4 і ОСОБА_3 мали б знаходитись під вартою до вступу вироку відносно них в законну силу / т. 3 а.с.206-207,209-210/.
Потерпілий ОСОБА_5 в апеляціях на постанову місцевого суду про направлення справи на додаткове розслідування та на постанову суду про зміну запобіжного заходу підсудному ОСОБА_4 / т. 3 а.с. 188-196,202-203/ зазначив про те, що ці судові рішення є незаконними та підлягають скасуванню. Вважає, що місцевий суд в частині обвинувачення ОСОБА_4 за ст. ст. 289 ч.3,185 ч. 3 КК України розглянув справу упереджено в інтересах підсудного, тому безпідставно змінив міру запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд. На його думку, суд не виконав вимоги ст. ст. 22,281 КПК України, оскільки не вжив необхідних заходів до усунення неповноти або неправильності досудового слідства шляхом перевірки обставин, які не з’ясовувались у процесі розслідування справи, та шляхом дослідження нових даних.
Заслухавши доповідача, проктора, який підтримав апеляції, адвокатів ОСОБА_1 та ОСОБА_2, засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_3, які заперечили апеляції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до задоволення.
При перекваліфікації дій засуджених з ст. 186 ч.2 КК України на ст. 296 ч.2 КК України, а ОСОБА_4 ще й на ст. 186 ч. 1 КК України, суд першої інстанції у вироку покликався на покази потерпілого ОСОБА_6, дані ним під час досудового слідства, відхиливши при цьому покази, дані ним в судовому засіданні.
Однак, як видно з матеріалів справи, потерпілий на протязі досудового слідства давав послідовні покази про обставини події, зокрема:
- в т.2 а.с.9 в своїх поясненнях, написаних зразу після події 07.05.2007 р., ОСОБА_6 вказує на те, що між ним та невідомим хлопцем виник конфлікт, невідомий вдарив його в обличчя рукою. В цей момент підбіг ще один хлопець і також почав наносити йому удари. Після цього невідомі стягнули йому куртку до шиї, в цей момент він відчув, що невідомі почали дивитись, що є у нього в кишенях. Хлопець витягнув у нього 25 грн. Він, вирвавшись, побіг додому і подзвонив в міліцію;
- в протоколі допиту від 07.05.2007 р. в якості потерпілого /т.2 а.с.29/ ОСОБА_6 пояснив, що під час бійки ОСОБА_3 і ОСОБА_4 завели йому руки за спину, наносили удари по тулубу і ногах. ОСОБА_4 обшукав його та витягнув з правої кишені 25 грн. Після цього його повалили на землю та продовжували наносити удари в різні частини тіла. Він намагався вирватись. Хлопці стягнули з нього куртку і сорочку;
- у протоколі допиту ОСОБА_6 /т.2 а.с.85/ останній ствердив, що ОСОБА_4 і ОСОБА_3 відкрито обшукали його одяг. ОСОБА_4 забрав у нього гроші. Його кинули на землю і почали бити.
Ці свої покази потерпілий ствердив і під час відтворення обстановки і обставин події /т.2 а.с.88/.
В судовому засіданні ОСОБА_6 свої покази, які він давав на досудовому слідстві змінив, показавши, що підсудні гроші в нього не забирали. Між ним та підсудними була п’яна сутичка. Його покази на досудовому слідстві писали слідчі, він їх не читав, але підписував /т.З а.с.70/.
За таких обставин, суд прокликаючись у вироку на те, що доказом вини засуджених у вчинені злочинних дій є покази потерпілого ОСОБА_6, всупереч вимогам закону, не усунув протирічч в його показах, даних ним на досудовому слідстві та в судовому засіданні, не зазначив, чому надає перевагу одним показам перед іншими.
При цьому, суд не з’ясував причин зміни в судовому засіданні показів потерпілого, хоча в матеріалах справи є заява потерпілого про те, що йому погрожували невідомі особи розправою у випадку, якщо він буде давати покази щодо осіб, які його побили та пограбували, /т.2 а.с.52/.
Крім того, суд у вироку, як на доказ вини засуджених у вчиненні злочину, покликався на покази свідка ОСОБА_7, даними ним на досудовому слідстві про те, що вийшовши з бару, він побачив бійку. ОСОБА_4 витяг щось з кишені ОСОБА_6 і поклав в свою кишеню. Він допоміг ОСОБА_6 піднятись, після чого він схопив куртку та втік.
Однак, з протоколу допиту ОСОБА_7 в якості свідка /т.2 а.с.32/ вбачається, що він, вийшовши з бару, побачив чоловіка, на голові якого була куртка, ОСОБА_4 і ОСОБА_3 наносили йому удари руками і ногами в різні частини тіла. Він почав їх розбороняти. ОСОБА_4 обшукав мужчину і щось витягнув з кишені і поклав в свою кишеню. В цей час вони продовжували тримати мужчину та потягли за рукава куртки і таким чином зняли з нього куртку та футболку. Після цього відійшли від нього.
В своїх поясненнях ОСОБА_7 від 07.05.2007 р. /т.2 а.с.17/ пояснив, що побачив невідомого, на голові якого була натягнута куртка. ОСОБА_3 і ОСОБА_4 наносили йому удари руками і ногами у різні частини тіла. Побачивши це він підбіг і почав розбороняти. ОСОБА_4 і ОСОБА_3 нанесли потерпілому ще декілька ударів, після чого почали обшукувати його кишені. ОСОБА_4 з правої кишені чоловіка щось дістав і поклав в свою кишеню, після чого відійшли від нього на кілька метрів.
Аналогічні покази свідок ОСОБА_7 дав під час проведення ставок віч-на-віч з обома підсудними, яких не мав підстав обмовляти на досудовому слідстві.
Таким чином судом не усунуто протирічч у показах свідка шляхом його допиту у судовому засіданні, при цьому судом не було вжити жодних передбачених законом заходів щодо доставки свідка в судове засідання з метою усунення протирічч в його показах. Хоча в судовому засідані потерпілий ОСОБА_6 заперечив покази свідка ОСОБА_7, вказавши, що вони не відповідають дійсності.
Крім того, в порушення вимог закону було безпідставно відхилено клопотання прокурора про виклик в судове засідання для допиту батька потерпілого ОСОБА_6 /т.З а.с.72/, хоча ОСОБА_6 вказаний свідком у додатку до обвинувального висновку,
При цьому покази ОСОБА_6, дані на досудовому слідстві, були оголошені в судовому засіданні, і ці покази заперечив потерпілий ОСОБА_6.
Таким чином, на думку колегії суддів, суд постановив вирок, який грунтується на суперечливих показах потерпілого та свідків по справі. Ці протиріччя судом належним чином усунуті не були, як не було з’ясовано судом і причини зміни показів потерпілого в судовому засіданні, приймаючи до уваги те, що в матеріалах справи є заява потерпілого про вчинення на нього тиску поєднаного з погрозами розправи, в разі якщо він буде давати покази щодо осіб, які його побили та пограбували.
В зв’язку з вищенаведеним, вирок суду слід скасувати з підстав однобічності та неповноти судового слідства, оскільки судом не були допитані свідки по справі, покази яких мають істотне значення, оскільки їх заперечив в судовому засіданні потерпілий, а також не досліджено причин зміни потерпілим ОСОБА_6 показів в судовому засіданні. При новому розгляді справи суду слід допитати потерпілого, свідків, зазначених у додатку до обвинувального висновку, усунути суперечності у показах потерпілого та свідків, встановити причини зміни потерпілим своїх показів в судовому засіданні та в залежності від встановленого постановити законне і обгрунтоване рішення.
Крім того, як видно з матеріалів справи, як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні підсудний ОСОБА_4 вини у пред’явленому йому обвинуваченні не визнавав, при цьому неодноразово міняв покази щодо обставин події. Однак, під час судових дебатів, як видно з протоколу судового засідання, ОСОБА_4 у вчиненому злочині щиро розкаявся /т. 3. а.с.165/.
При цьому ОСОБА_4 не уточнював у вчиненні якого злочину він щиро розкаюється. Однак, суд у вироку, як пом’якшуючу вину обставину зазначив, що підсудний ОСОБА_4 вину у скоєнні злочину, за який визнав вину, щиро розкаявся. Хоча перед цим /а.с.162 т.З/, ОСОБА_4 визнав вину тільки щодо вчинення бійки, при цьому не визнав вини у вчиненні грабежу відносно ОСОБА_6. Незважаючи на це, суд покликався як на пом’якшуючу вину обставину ОСОБА_4 на те, що він у скоєннні злочину, за який визнав вину, щиро розкаявся, при цьому засудивши ОСОБА_4 за вчинення злочинів передбачених ст. ст. 296 ч.2,186 ч. 1 КК України, що викликає сумнів у його щирому розкаянні.
Повертаючи справу для проведення додаткового розлідування в частині обвинувачення ОСОБА_4 за ст. ст. 289 ч. 3,185 ч. 3 КК України, суд, зокрема, зазначав, що по справі слід провести ряд слідчих дій. Однак, на думку колегії суддів, проведення слідчих дій, які вказані в постанові суду, зокрема проведення відтворення обстановки і обставин події з участю свідка ОСОБА_8, а також встановлення свідків, які б спростовували або підтверджували алібі ОСОБА_4 щодо місця його перебування на час вчинення злочину, витребування матеріалів, що стосуються страхового випадку з АТ „Українська транспортна страхова компанія", можливе шляхом дачі судового доручення в порядку ст. 315-1 КПК України, якщо у ході судового розгляду у цьому виникне потреба.
Вказівки ж у постанові про те, що що при проведенні додаткового розслідування слід встановити на яких підставах керував викраденим автомобілем ОСОБА_8, є безпідставними, оскільки як в ході досудового слідства так і в судовому засідані не виникло жодних сумнівів про те, що на час незаконного заволодіння автомобілем ним керував саме ОСОБА_8, згідно довіреності виданій потерпілим ОСОБА_5.
Що ж до покликання у постанові на те, що досудовим слідством не здобуто відповіді на те, чи пересікав викрадений автомобіль кордон України та чи не виявлено на території України автомобілів зазначеної марки з перебитими номерними знаками, то судом не зазначено, яким чином дані факти можуть свідчити про винність чи невинність обвинувачуваного у вчиненні даного злочину.
Покликання ж у постанові на те, що досудовим слідством не надано доказів щодо наявності викраденого майна у потерпілого, викрадення якого інкримінується підсудному та не здобуто доказів його вартості, то в суду були всі можливості в судовому засіданні шляхом допиту потерпілого та свідків встановити яке саме майно було викрадене у нього та надати можливість потерпілому представити в судове засідання докази про наявність у нього викраденого майна та його вартості.
Також, на думку колегії суддів, передчасним є вказівка суду про те, що проведення впізнання ОСОБА_8 пройшло з порушенням ст. 174 КПК України.
Так, суд в постанові покликається на те, що ОСОБА_4 і інші особи, які пред’являлися обвинуваченому мали різкі відмінності в одягу, так як ОСОБА_4 був без шнурівок і ременя, 2 статисти були вищими від ОСОБА_4, ОСОБА_4 мав синець.
Однак, вказуючи на це, суд в судовому засіданні належно не перевірив обставини проведення впізнання ОСОБА_8 підсудного ОСОБА_4
Зокрема судом не було допитано свідків по справі, які були учасниками проведення вказаної слідчої дії, а також в разі необхідності і інших учасників впізнання, зокрема слідчого, адвоката ОСОБА_9, який був присутнім при такій в якості захисника ОСОБА_4, і який жодних зауважень при проведенні слідчої дії не заявляв, як не заявляли таких і інші учасники впізнання.
Що ж до з’ясування особи інформатора, який вказав про причетність до злочину ОСОБА_4, то дана вказівка є незаконною, оскільки оперативна інформація про причетність особи до вчиненого злочину не може бути джерелом доказів по справі.
За таких обставин при новому судовому розгляді, судом необхідно в повному об’ємі перевірити наявні в матеріалах справи докази вини обвинуваченого шляхом детального допиту в судовому засіданні підсудного, потерпілого, свідків по справі, в разі необхідності шляхом видачі судових доручень в порядку ст. 315-1 КПК України здобути інші докази по справі, перевірити наявні в матеріалах справи докази та в залежності від встановленого прийняти законне і обгрунтоване рішення.
Таким чином, колегією суддів встановлено відсутність правових підстав для направлення справи на додаткове розслідування в частині обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України.
Крім цього, підлягають до скасування і постанови суду від 25.12.2008 р. та від 08.01.2009 р., яким змінено міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з тримання під вартою на підписку про невиїзд, оскільки вони прийняті з порушенням вимог закону.
Дані постанови прийняті в порядку ст. ст. 409,411 КПК України, однак дані статті регулюють питання, зв’язані з виконанням вироку, який вступив в законну силу і звернутий до виконання. В даному випадку вищевказані постанови були винесені ще до вступу як вироку так і постанови про повернення справи на додаткове розслідування в законну силу і не були звернуті до виконання.
Керуючись ст. ст. 362,366,367 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляції прокурора Клісовського Й.Т. та потерпілого ОСОБА_5 -задоволити.
Вирок Франківського районного суду м. Львова від 25 грудня 2008 року відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4; постанову Франківського районного суду м. Львова від 10 грудня 2008 року, якою кримінальну справу в частині обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України виділено в окреме провадження та повернуто на додаткове розслідування прокурору м. Львова; постанову Франківського районного суду м. Львова від 25 грудня 2008 року, якою змінено запобіжний захід ОСОБА_4 з тримання під вартою на підписку про невиїзд після відбуття ним покарання за вироком від 25 грудня 2008 року; постанову Франківського районного суду м. Львова від 08 січня 2009 року, якою змінено запобіжний захід засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_3 після повного відбуття покарання за вироком на підписку про невиїзд до вступу вироку в законну силу - скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду зі стадії попереднього розгляду справи.