ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

24 лютого 2021 р.м.ОдесаСправа № 549/10/1570

Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді – Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.,

за участю представника апелянта - Тарановського Р.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

           представника позивача -  Ільницького В.І.,

           прокуратури - Врублевської О.О.                         

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Головного управління Державної податкової служби України в Одеській області та  Державної податкової інспекції у Суворовському районі м. Одеси Головного управління Державної фіскальної служби України в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року, ухвалену в порядку письмового провадження в м. Одесі, по справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби України в Одеській області, Державної податкової інспекції у Суворовському районі м. Одеси Головного управління Державної фіскальної служби України в Одеській областї, 3-ті особи   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 за участю Прокуратури Суворовського району м.Одеси про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИЛА:     

В січні 2010 року позивач звернувся до  суду з позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції Суворовського району м. Одеси від 30.12.2009 року № 0000347171/0,                        № 0000348171/0, № 0000349171/0, № 0000350171.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що в основу висновків порушення законодавства, відповідачем покладені твердження, щодо укладання угод між позивачем та фізичними особами про взаємні зобов`язання, відповідно до яких позивач за їх дорученням виконує роботи по обробці приміщень квартир, замовники, у свою чергу, сплачують позивачу зафіксовану у договорі вартість загальної площі квартири у виконаних роботах частковими внесками. Під час проведення перевірки, перевіряючі дійшли висновку, що у перевіряємому періоді відповідно до договорів про взаємні зобов`язання позивачем було отримано внески, які в подальшому не були оприбутковані та відображені у звітності, а самі розрахунки за надані послуги були проведені без застосування реєстратора розрахункових операцій. Позивач вказує, на те, що такі висновки перевіряючих не відповідають дійсності та не підтверджені належними доказами, угод про які зазначено в акті перевірки позивач не укладав та грошових коштів за цими договорами не отримував, вказані договори не зафіксовані у його бухгалтерському та податковому обліку та не надавались до перевірки, що підтверджується і самими перевіряючими. Позивач зазначає, що пусті аркуші, на яких були проставлені його печатка та підпис, були викрадені з його офісу, про що він звертався до правоохоронних органів.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2013 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від                   07 липня 2015 року, в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 15.09.2016 року скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2013 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2015 року, справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року позов задоволено. Також, 06.11.2017 року суддею Одеського окружного адміністративного суду  Балан. Я.В. постановлено окрему думку у справі.

Не погоджуючись з таким рішенням, Головне управління Державної фіскальної служби України в Одеській області та  Державна податкова інспекція у Суворовському районі м. Одеси Головного управління Державної фіскальної служби України в Одеській областї  надали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову                 відмовити. Доводами апеляційних скарг зазначено, що  інформація та копії документів надані управлінням податкової міліції ДПА в Одеській області свідчать про те, що позивачем з громадянами «замовниками» укладались угоди про взаємні зобов`язання, відповідно до яких підприємець за дорученням «замовника» виконує роботи по обробці приміщень квартир, замовники, у свою чергу, сплачують підприємцю зафіксовану у договорі вартість загальної площі квартири у виконаних роботах частковими внесками. Документів, які підтверджують фактичне здійснення підприємцем вказаних вище робіт та акти виконаних робіт до перевірки не було надано. Апелянти вважають, що  наявність вказаних угод, пояснення осіб з якими укладались такі угоди свідчать про отримання позивачем не оприбуткованих внесків. Отримання грошових коштів не відображено (оприбутковано) позивачем у книзі обліку доходів та витрат, звітах платника єдиного податку, деклараціях про доходи. Отже, ДПІ у Суворовському районі м.Одеси було обґрунтовано прийнято оскаржувані рішення та підстав для задоволення позовних вимог у суду першої інстанції були відсутні

Ухвалами Одеського апеляційного адміністративного суду від  04.01.2018 р. було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Головного управління Державної фіскальної служби України в Одеській області та за апеляційною скаргою Державної податкової інспекції у Суворовському районі м. Одеси Головного управління Державної фіскальної служби України в Одеській областї.

Ухвалами Одеського апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів від  05.01.2018 р. призначено справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні.

Указом Президента України № 455/2017 від 29 грудня 2017 року ліквідовано Одеський апеляційний адміністративний суд та утворено П`ятий апеляційний адміністративний суд.

За результатами автоматичного розподілу справу передано судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Шевчук О.А.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.10.2018 року після автоматичного розподілу справу прийнято справо    до свого провадження та призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні.

В ході апеляційного розгляду справи під час судового засідання 03.12.2019 року суддею ОСОБА_4   було встановлено наявність обставин, передбачених ст. 36 КАС України, що унеможливлюють участь судді   в розгляді вказаної адміністративної справи, у зв`язку з чим ним було подано заяву про самовідвід.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.12.2019 року заяву про самовідвід судді Осіпова Ю.В. – задоволено.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначає, що судом першої інстанції  правильно прийнято рішення про задоволення позовних вимог, тому просить у задоволенні апеляційних скарг відмовити. Позивач зазначає,  про помилковість доводів апелянтів, що судом першої інстанції  надано перевагу доводам позивача.  Позивач звертає увагу,  що   на рішення слідчого СУ ДПС та слідчих органів  внутрішніх справ, які за наслідками  розслідування  відповідних  кримінальних справ не встановили  провини ОСОБА_1 в ухиленні від сплати податків, шахрайського заволодіння  коштами громадян тощо. Також, у відзиві позивач звертає увагу на те, що  врамках кримінального провадження були допитані свідки, але жоден з них  не підтвердив факт отримання ОСОБА_1 коштів, а також у цих свідків відсутні  будь-які документи на підтвердження передачі грошових коштів ОСОБА_1 .          

ОСОБА_2 надала заперечення на відзив на апеляційну скаргу, в якій зазначає, що ОСОБА_1 від громадян  в тому числі від неї на підставі «Договорів на про взаємні зобов`язанння» були отриманні грошові кошти  в розмірі понад двох мільйонів  доларів США. 3-тя  особа   звертає увагу, що повністю погоджується з окремою думкою судді. Заявник зазначає про шахрайські дії позивача, які підтверджують факт  незаконного заволодіння грошовими коштами громадян. Вважає, рішення суду першої інстанції є протиправним, оскільки  винесене без врахування усіх показань свідків, доказів наявних в матеріалах справи та рекомендації викладених Вищим адміністративним судом.

Також, ОСОБА_2 надала заяву про залучення копії листів Прокуратури Одеської області. Також, в своїй заяві від 16.04.2018 року  Прокуратурою Одеської області зазначається, що ОСОБА_1  в порушення нормативно-правових актів України, а також за допомогою  шахрайських дій здійснював будівництво інших житлових будинків в Одесі.

Прокуратурою Одеської області 04.0.2018 року надано до суду  матеріали кримінального провадження  №12012170020000068.

06.11.2018 року 3-тя особа ОСОБА_5 надав заяву та просив  задовольнити апеляційну скаргу відповідача, оскільки розгляд справи в суді першої інстанції був здійснений з навмисним порушенням КАС України, не були викликані  до суду усі свідки, а також не були  взяті до уваги  документи (докази)  в повному обсязі.

04.02.2020 року ОСОБА_2 надала суду заяву, якою просила залучити до матеріалів справи копії рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 30.10.2015 року  по справі 1527/2-719/11 та рішення Апеляційного суду Одеської області від 12.01.2016 року по справі №22-ц/785/805/16.

Також, 25.02.2020 року ОСОБА_2 надала до суду заяву  про залучення до справи доказів, які просить взяти до уваги при розгляді  апеляційної скарги (т.12 а.с. 12-18).

02.02.2021 року представник ГУ ДПС в Одеській області надав суду додаткові пояснення, а саме детальний розрахунок нарахованих фінансових санкцій та податкових зобов`язань за оскаржуваними податковими повідомленнями-рішеннями.

Також, 02.02.2021 року представник ГУ ДПС в Одеській області надав суду клопотання та просить замінити відповідача у справі  Головне управління Державної фіскальної служби України в Одеській області на Головне управління ДПС в Одеській області, яке протокольною ухвалою від 24.02.2021 року задоволено.

Разом з тим, 16.04.2019 року Головне управління ДФС в Одеській області  надали до суду клопотання про виклик свідків.

Згідно ст.. 65 КАС України як свідок в адміністративній справі судом може бути викликана будь-яка особа, якій відомі обставини, що належить з`ясувати у справі. Свідок викликається в судове засідання з ініціативи суду або учасників справи. Учасник справи, заявляючи клопотання про виклик свідка, повинен зазначити його ім`я, місце проживання (перебування), роботи чи служби та обставини, щодо яких він може дати показання.

Свідок зобов`язаний з`явитися до суду за його викликом і дати правдиві показання про відомі йому обставини. За відсутності заперечень учасників справи свідок може брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Суд може дозволити свідку брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції незалежно від заперечень учасників справи, якщо свідок не може з`явитися до суду через хворобу, похилий вік, інвалідність або з інших поважних причин.

У разі неможливості прибуття до суду та участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції за викликом суду свідок зобов`язаний завчасно повідомити про це суд.

Свідок має право давати показання рідною мовою або мовою, якою він володіє, користуватися письмовими записами, відмовитися від давання показань у випадках, встановлених законом, а також на компенсацію витрат, пов`язаних із викликом до суду.

Судова колегія звертає увагу, що судом  касаційної інстанції в ухвалі від  15.09.2016 року було зазначено про те, що   наявні в матеріалах справи копії письмових пояснень певних осіб щодо господарської діяльності позивача не можуть вважатись беззаперечним доказом вчинення певних господарських операцій, оскільки правомірність таких не була належним чином досліджена, вказаних осіб не було допитано в якості свідків при розгляді даної адміністративної справи.

З урахуванням викладеного, колегією суддів   клопотання Головного  управління ДФС в Одеській області  щодо допиту свідків було задоволено для повного, об`єктивного  дослідження обставин справи, та були викликані особи, які були заявлені апелянтом. Зокрема, судом під час апеляційного розгляду справи були допитані такі особи              ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,   ОСОБА_11 ,    ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Крім того, судом неодноразово викликались інші свідки, заявлені апелянтом, проте такі свідки до суду не з`явились.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 27.01.2007 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 зареєстрований Виконавчим комітетом Одеської міської ради, як фізична особа-підприємець, номер запису про державну реєстрацію 25560000000054037 та отримав свідоцтво про державну реєстрацію серії В02 №424340 (Т.1 а.с.8).

Згідно довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України № 392 від 24.01.2007 року, основними видами діяльності позивача за КВЕД є: 54.25.1 Інші спеціалізовані будівельні роботи, 51.19.0 Посередництво в торгівлі товарами широкого асортименту, 70.20.0 Здавання в оренду власного нерухомого майна, 71.31.- Діяльність агентств нерухомості, 93.05.0 Надання інших індивідуальних послуг.

У період з 25.11.2009 року по 04.12.2009 року на підставі п.5 ч.6 ст.11, п.1 ч.1 ст.11 Закону України від 04.12.1990 року «Про державну податкову службу в Україні» (зі змінами та доповненнями), відповідно до направлень від 25.11.2009 року №563/17-04 та від 02.12.2009 року №601/17-04 виданих ДПА в Одеській області та Наказу ДПА в Одеській області від 24.11.2009 року №1715 «Про проведення позапланової документальної перевірки СПД фізичної особи», головним державним податковим ревізором-інспектором відділу податкового контролю фізичних осіб управління оподаткування та аудиту фізичних осіб ДПА в Одеській області була проведена документальна позапланова виїзна перевірка фінансово-господарської діяльності з питань дотримання СПД фізичною особою вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 30.01.2007 року по 30.09.2009 року.

За результатами перевірки був складений акт №366/17-04/ НОМЕР_1 від 09.12.2009 року «Про результати позапланової виїзної документальної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за період з 30.07.2007 року по 30.09.2009 року».

Зазначеним актом перевірки встановлені порушення позивачем  ст.1 Указу Президента України від 03.07.1998 року№727/98 «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб`єктів малого підприємництва» у результаті чого обсяг виручки від реалізації товарів (робіт та послуг) підприємця за 1 півріччя 2007 року перевищив 500 000 грн.,  на суму 293 140,80 грн.; ст.5 Указу  Президента  України 03.07.1998 року№727/98 «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб`єктів малого підприємництва» у результаті чого підприємець не перейшов на загальну систему оподаткування обліку та звітності з 01.07.2007 року та безпідставно перебував на спрощеній системі оподаткування, обліку та звітності  у 2008 р. та у 2009 р.; п. «в» п.19.1. ст.19 Закону України від 22.05.2003р. №889-ІV «Про податок з доходів фізичних осіб» та п.4 ст.14 ДКМУ 26.12.1992р. №13-92 «Про прибутковий податок з громадян», в результаті чого підприємцем не подано до ДПІ у Суворовському районі м. Одеси податкові декларацій про доходи від підприємницької діяльності за 2-3 квартали 2007р., 1-2 квартали 2008р., 1-3 квартали 2009 р.; ст.13, ст.14 ДКМУ від 26.12.1992р. №13-92 «Про прибутковий податок з громадян» в результаті чого занижено податок з доходів фізичних осіб від здійснення підприємницької діяльності, що підлягає сплаті до бюджету у загальній сумі 706353,50 грн.; п 9.4. ст.9 Закону України від 03.04.1997р. №168/97-ВР «Про податок на додану вартість» в результаті чого підприємець не зареєструвався як платник податку на додану вартість у червні 2007р.; пп.7.8.1 п.7.8 ст.7 Закону України від 03.04.1997р. №168/97-ВР «Про податок на додану вартість», п.п.4.1.4. п.4.1. ст.4 Закону України №2181-ІІІ "Про порядок погашення зобов`язання платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" в результаті чого підприємцем не надано до ДПІ у Суворовському районі м. Одеси податкові декларації по ПДВ за червень 2007 року - вересень 2009 року; пп. 3.1.1 п.3.1 ст.3. п.4.1 ст.4, пп.6.1.1 п.6.1 ст.6. , пп.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України від 03.04.1997р. №168/97-ВР «Про податок на додану вартість» в результаті чого занижено податок на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету всього у сумі 1798188,16 грн.; ст.1, ст.3 Закону України від 06.07.1995р. №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових  операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» в результаті чого підприємець у період з 01.07.2007 року по 30.09.2009 року здійснив розрахунки за надані послуги у готівковій формі без застосування реєстраторів розрахункових операцій на загальну суму 8748540,82 грн.

На підставі акту перевірки ДПІ у Суворовському районі м. Одеси прийняті податкові повідомлення-рішення від 30.12.2009 року №0000347171/0, яким позивачу визначено суму податкового зобов`язання за платежем податок з доходів фізичних осіб - суб`єктів підприємницької діяльності в розмірі 706353,50 грн., №0000348171/0, яким позивачу визначено суму податкового зобов`язання за платежем податок на додану вартість в розмірі 2685067, 68 грн., №0000349171/0, яким позивачу визначено суму податкового зобов`язання за платежем податок на додану вартість в розмірі 4760 грн. та Рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0000350171 від 30.12.2009 року, яким застосовано до позивача суму штрафних (фінансових) санкцій 43742704,10 грн.

Не погодившись з прийнятими ДПІ Суворовського району м. Одеси рішеннями позивач звернувся до суду з метою їх оскарження.

Задовольняючи позовні вимоги, судом першої інстанції було зазначено про те, що під час розгляду справи не було встановлено доказів отримання позивачем виручки, яка перевищує 500 000 гривень за попередні 2007-2008 роки та як наслідок обов`язок позивача перейти на загальну систему оподаткування, тому суд дійшов висновку про протиправність дій по визначенню податкових санкцій щодо позивача в частині не оподаткування та відображення 239700 гривень за загальною системою оподаткування за перевіряє мий період. Враховуючи вищевикладене, суд зазначив, що  податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції Суворовського району м. Одеси від 30.12.2009 року   прийняті необґрунтовано, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття таких рішень, а тому є протиправними та підлягають скасуванню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Скасовуючи рішення суду першої та апеляційної інстанції, Вищий адміністративний суд в ухвалі від 15.09.2016 року вказав на обставини, які суди повинні з`ясувати при повторному розгляді справи, зокрема, наявність чи відсутність укладених між позивачем та іншими особами договорів про взаємні зобов`язання; наявність чи відсутність факту отримання позивачем коштів за цим договором; з`ясувати кількість укладених договорів про взаємні зобов`язання, кількість отриманих грошових коштів та за який період; з`ясувати, яким чином проводились розрахункові операції, чи отримував позивач особисто кошти; яким чином здійснювалась передача вказаних коштів; звернути увагу та надати оцінку тому факту, що у акті перевірки контролюючим органом не зазначено перелік господарських операції, на підставі яких у позивача виникло перевищення обсягу виручки у першому півріччі 2007 року.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 1 Указу  Президента України від  03.07.1998 року №727/98 «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб`єктів малого підприємництва», спрощена система оподаткування, обліку та звітності запроваджується, зокрема, для суб`єктів малого підприємництва фізичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і у трудових відносинах з якими, включаючи членів їх сімей, протягом року перебуває не більше 10 осіб та обсяг виручки яких від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за рік не перевищує 500 000 гривень. Виручкою від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) вважається сума, фактично отримана суб`єктом   підприємницької діяльності на розрахунковий рахунок або (та) в касу за здійснення операцій з продажу продукції (товарів, робіт, послуг).

Статтею 4 Указу від 03.07.1998 року №727/98 передбачено, що спрощена система оподаткування, обліку та звітності для суб`єктів малого підприємництва може застосовуватися поряд з діючою системою оподаткування, обліку та звітності, передбаченою законодавством, на вибір, суб`єкта малого підприємництва.

У разі порушення вимог, установлених статтею 1 від   Указу від 03.07.1998 року №727/98, зокрема перевищення обсягу виручки від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) понад 500 тис. грн., платник єдиного податку повинен перейти на загальну систему оподаткування, обліку та звітності.

Порядок загальної системи оподаткування, обліку та звітності регулюється розділом IV Декрету КМУ «Про прибутковий податок з громадян» від 26.12.1992р. №13-92 (далі ДКМУ №13-92) положення якого продовжували діяти і після 1 січня 2004 року (п. 22.10 ст. 22 Закону України від 22 травня 2003 року N889 "Про податок з доходів фізичних осіб", далі Закон №889), починаючи з наступного звітного, періоду (кварталу) (стаття 5 Указу №727/98) шляхом подання до податкового органу за місцем проживання податкової декларації за наслідками звітного кварталу наступного за тим, в якому виникло перевищення обсягу виручки.

Відповідно до п. 1 ст. 3 Закону України № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов`язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених, цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

Пунктом 6 ст. 9 Закону №265/95-ВР передбачено, що реєстратори розрахункових операцій та розрахункові книжки не застосовуються при продажу товарів (наданні, послуг) суб`єктами підприємницької діяльності - фізичними особами, оподаткування доходів яких, здійснюється відповідно до законодавства з питань оподаткування суб`єктів малого підприємництва в тому числі шляхом отримання свідоцтва про сплату єдиного податку), якщо такі суб`єкти не здійснюють продаж підакцизних товарів (крім пива на розлив), за умови ведення такими особами книг обліку доходів і витрат у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України за поданням державного органу, уповноваженого провадити державну регуляторну політику.

Згідно п. 1 ст. 17 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» за порушення вимог цього Закону до суб`єктів підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних органів державної податкової служби України застосовуються фінансові санкції: у п`ятикратному розмірі вартості проданих товарів (наданих послуг), на які виявлено невідповідність, - у разі проведення розрахункових операцій на неповну суму вартості проданих товарів (наданих - послуг), у разі не проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій, у разі не роздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки.

Колегія суддів зазначає, що предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи та які належить встановити при ухваленні судового рішення.

Для повного, об`єктивного розгляду та правильного вирішення цього спору є необхідність встановлення наявності чи відсутності факту перевищення у                                 ФОП ОСОБА_1 обсягу виручки від реалізації товарів (робіт та послуг) підприємця у перевіряємому періоді та встановлення на підставі яких правочинів таке перевищення відбулось та яким чином передавались, оприбутковувались кошти, якими передбаченими чинним законодавством України розрахунковими документами підтверджено отримання готівкових коштів.

Дослідивши зміст акту перевірки, службову інформацію податкового органу, заслухавши свідків та документи на підставі яких, податковий орган дійшов висновку про порушення позивачем приписів податкового законодавства, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про передчасність висновків відповідачів, щодо перевищення ФОП ОСОБА_1 обсягу виручки від реалізації товарів (робіт та послуг) у першому півріччі 2007 року та про проведення позивачем готівкових розрахунків без застосування реєстратора розрахункових операцій у цей період, з огляду на наступне.

Під час апеляційного розгляду справи, колегія суддів встановила, що наявність укладених між позивачем та іншими особами договорів про взаємні зобов`язання стало єдиною підставою для висновку відповідача, щодо отримання позивачем виручки за перевіряємий період з перевищенням  у 500000 грн. в першому кварталі 2007 року та обов`язком позивача переходити на загальну систему оподаткування, сплачувати податок з доходів фізичних осіб та податок на додану вартість, а також застосовувати реєстратор розрахункових операцій у своїй підприємницькій діяльності.

Сторони під час розгляду справи  не заперечували, що перевірка проводилась на підставі документів та службової записки Управління податкової міліції ДПА в Одеській області від 20.10.2009 року №1107/11/26-0407 та від 18.11.2009 року №1285/11/26-04 щодо здійснення ОСОБА_1 діяльності та отримання ним доходів, які не відображено у податковій звітності підприємця.

Апелянт зазначає, що інформація та копії документів надані управлінням податкової міліції ДПА в Одеській області свідчать про те, що СПД-ФО ОСОБА_1 з громадянами «замовниками» укладались угоди про взаємні зобов`язання, відповідно до яких підприємець за дорученням «замовника» виконує роботи по обробці приміщень квартир, замовники, у свою чергу, сплачують підприємцю зафіксовану у договорі вартість загальної площі квартири у виконаних роботах частковими внесками (перший внесок здійснюється замовником у момент укладення угоди).

Під час розгляду адміністративної справи, судом встановлено, що перевіряючими були використані вищезазначені угоди укладені між позивачем та наступними особами у період з 30.01.2007 р. по 30.09.2009 р.: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_6 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_7 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_13 , ОСОБА_31 , ОСОБА_15 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_8 , ОСОБА_34 , ОСОБА_9 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_30 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_10 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_2 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_11 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , вказана   інформація наявна   в додатку № 2 до акту перевірки (том. 6 а.с. 133-137), а договори з додатками залучені до матеріалів справи (том 1 а.с. 70-113, 143-202).

Як вбачається з  акту перевірки, у перевіряємому періоді відповідно до договорів по взаємним зобов`язанням позивачем було отримано грошові кошти на загальну суму 8898491,62 грн.

В свою чергу, колегія  суддів  зазначає, що судом  касаційної інстанції в ухвалі від 15.09.2016 року було зазначено про те, що наявні в матеріалах справи копії письмових пояснень певних осіб, щодо господарської діяльності позивача не можуть вважатись беззаперечним доказом вчинення певних господарських операцій, оскільки правомірність таких не була належним чином досліджена, вказаних осіб не було допитано в якості свідків при розгляді даної адміністративної справи.

З урахуванням зауважень касаційної інстанції, особи, з яким укладались договори, були допитані судом першої та апеляційної інстанції в якості свідків.

Крім цього, під час апеляційного розгляду справи, у якості свідків були допитані такі особи ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,   ОСОБА_11 ,    ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Так, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,   ОСОБА_11 ,    ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 пояснили, що грошові кошти на виконання договорів про взаємні зобов`язання, вони особисто позивачу не надавали, а передавали кошти ОСОБА_51 .

При цьому свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 пояснили, що в момент передачі коштів бухгалтеру, ОСОБА_52 був присутній в офісі та підписував договір особисто.

Свідок ОСОБА_9 також суду пояснила, що в момент передачі коштів бухгалтеру, ОСОБА_52 був присутній у офісі, і що саме ОСОБА_52 проводив збори інвесторів. Однак на запитання суду, чи є серед присутніх в судовому засіданні ОСОБА_52 , відповіла що його немає, і коли суд, вказавши на ОСОБА_52 спитав, чи впізнає вона його, відповіла що не знає цього чоловіка, ОСОБА_52 був іншої статури.

Крім цього, свідки пояснили, що документи, що підтверджують передачу коштів відсутні оскільки їм не надавались, а бухгалтер робила відмітку на договорі.

Надаючи оцінку поясненням свідків, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що такі свідчення не можуть бути підставою для нарахування позивачу податкових зобов`язань та застосування до нього штрафних санкцій за порушення податкового законодавства, оскільки ці свідчення не доводять факту укладання договорів з цими особами та перевищення ОСОБА_52 обсягу виручки саме у першому півріччі 2007 року, як зазначено в акті перевірки.

Крім того, колегія суддів не бере до уваги пояснення свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , оскільки їх свідчення в суді апеляційної інстанції є відмінними від пояснень, які вони надавали у якості потерпілих 30 вересня 2010 року, та зазначали, що в офісі при передачі коштів була лише бухгалтер ОСОБА_51 , якій вони передали кошти, і ці кошти ОСОБА_51 положила в сейф, крім цього ОСОБА_51 власноручно заповнила договір, на якому стояла печатка та підпис від імені ОСОБА_52 (т.с. 9 а.с. 22, 85)

Що стосується пояснень свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні пояснив, що саме позивач отримав від нього кошти за договорами, суд зазначає, що доказів в обґрунтування таких пояснень до суду надано не було, в свою чергу позивач стверджує  що не отримував від нього коштів, що також враховується судом. Інших доказів, що підтверджують про передачу коштів ОСОБА_52 до суду не надано.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що в акті перевірки від 09.12.2009 року відсутній перелік господарських операцій, на підставі яких у позивача виникло перевищення обсягу виручки у першому півріччі 2007 року, в зв`язку з чим відповідачем, на вимогу суду, 02.02.2021 р. надано додаткові пояснення, з яких вбачається, що перевищення обсягу виручки у позивача сталось у другому кварталі 2007 року. Такі висновки відповідач зробив, посилаючись на те, що ФОП ОСОБА_53 було укладено договори про взаємні зобов`язання з ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 на загальну суму 614160. 80 гривень.

При цьому, укладання договору між ФОП ОСОБА_53 та ОСОБА_17 не знайшло свого підтвердження у матеріалах справи.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не доведено факту перевищення ФОП ОСОБА_53 обсягу виручки у першому півріччі 2007 року у зв`язку з чим позивач не мав обов`язку переходити на загальну систему оподаткування.

Слід зазначити, що вказані обставини також підтверджуються, постановою слідчого СВ ОМУ ГУ МВС України «Про закриття кримінального провадження» від 10.01.2013 року (а.с. 184-188) за результатами розгляду кримінального провадження №12012170020000068 від 18.12.12р, відповідно до якої не встановлено суб`єктивної сторони складу злочину, та не встановлено осіб які заключали договори з громадянами. А також, вказані обставини, щодо неможливості встановлення складу злочину, відображено і в інших постановах слідчих про закриття кримінальних проваджень відносно позивача, щодо підозри в умисному ухиленні від сплати податків, у зв`язку з не підтвердженням досудовим слідством, фактів скоєння злочину позивачем та про закриття кримінальної справи (том 1 а.с. 35-37, а.с. 215-218, том 2 а.с. 227-229).

Іншої інформації про кримінальні провадження у відношенні позивача відповідачем не надано.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідачем до суду апеляційної інстанції надано розрахунок нарахованих фінансових санкцій та податкових зобов`язань за оскаржуваними податковими повідомленнями-рішеннями, зазначений розрахунок відповідач робить з посиланням на договори укладенні  між ФОП ОСОБА_1  та іншими вищезазначеними особами за спірний період.

Разом з тим, під час апеляційного  розгляду   справи,   апелянтом  не надано доказів на підтвердження отримання позивачем виручки за перевіряємий період а також відсутні докази, що ці договори укладались з ФОП ОСОБА_52 .  

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що під час розгляду справи апелянтом не доведено факту того, що позивачем перевищено обсяг виручки 500000 грн. у 2007 році, у зв`язку з чим позивач повинен був переходити на загальну систему оподаткування, обліку та звітності починаючи з наступного звітного періоду, сплачувати податок з доходів фізичних осіб та податок на додану вартість, а також застосовувати реєстратор розрахункових операцій у своїй підприємницькій діяльності.

Щодо доводів апелянта про те, що в ході проведення позапланової документальної перевірки ФОП ОСОБА_1 перевіряючими не досліджувались питання повноти виконання та обставини, щодо оформлення результатів виконаних робіт та наданих послуг позивачем в рамках укладених договорів про взаємні зобов`язання (том 6 а.с. 127-132), слід зазначити, що сам по собі договір не є первинним обліковим документом для цілей бухгалтерського обліку, оскільки відповідно до частини першої статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, отже, договір свідчить лише про намір виконання дій (операцій) в майбутньому, а не про їх фактичне виконання.

При цьому, господарська операція пов`язана не з фактом підписання договору, а з фактом руху активів платника податків та руху його капіталу.

Колегія суддів вказує на те, що довести правомірність своїх дій чи бездіяльності відповідно до принципу офіційності в адміністративному судочинстві зобов`язаний суб`єкт владних повноважень.

Згідно ч. 2,3 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи відсутність доказів на підтвердження обставин, на які посилається апелянт, вказуючи на порушення позивачем ст. 1 Указу Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб`єктів малого підприємництва», відсутність доказів на підтвердження не дотримання позивачем податкової дисципліни, судова колегія вважає, що суд першої інстанції  дійшов вірного висновку, що висновки акту перевірки, покладені в основу оскаржуваних податкових - повідомлень рішень,  не знайшли свого підтвердження під час розгляду цієї справи.

Щодо посилання на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 12.02.2013 року у цивільній справі № 1527/2-615/1  слід зазначити,   що в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 15.09.2016 року,   зроблено наступні висновки: «У рішенні Суворовського районного суду м. Одеси від 12.02.2013 року у цивільній справі № 1527/2-615/11 не досліджувалась господарська діяльність позивача за вищевказаний період, предметом розгляду даної справи було розірвання договору про взаємні зобов`язання між позивачем та третьою особою. Крім того, при розгляді зазначеної справи не досліджувалась правомірність укладення договорів про взаємні зобов`язання, укладених між позивачем та іншими особами, реальність укладання таких. Тобто, зазначене рішення у цивільній справі не може вважатись преюдиційним підтвердженням факту укладення між позивачем та іншими особами (крім ОСОБА_2 )   договорів про взаємні зобов`язання. Наявність чи відсутність укладених між позивачем та іншими особами договорів про взаємні зобов`язання, їх реальність не досліджена судами попередніх інстанцій. Крім того, судам попередніх інстанцій необхідно встановити наявність чи відсутність факту отримання позивачем певних коштів за вищевказаними договорами, допитати осіб які брали участь у господарських операціях як свідків».

Враховуючи приписи КАС України, а також висновки Вищого адміністративного суду України, судова колегія встановила , що   рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 12.02.2013 року у цивільній справі № 1527/2-615/11 є підтвердженням факту укладення між позивачем та ОСОБА_2 договору про взаємні зобов`язання та   встановила стягнення цим рішенням з позивача 239700 (двісті тридцять дев`ять тисяч сімсот) гривень за договором про взаємні зобов`язання від 08 квітня 2009 року.

Таким чином,  на підтвердження обставин отримання позивачем  коштів 239700 (двісті тридцять дев`ять тисяч сімсот) гривень за договором про взаємні зобов`язання від 08 квітня 2009 року є рішення суду, яке набрало законної сили, отже така обставина є доказаною.

Вказаний договір було укладено 08 квітня 2009 року та відповідно кошти у розмірі 239700 (двісті тридцять дев`ять тисяч сімсот) гривень були передані позивачу не раніше його укладання.

Разом з тим, відповідно до ст. 1 Указу   Президента   України від   03.07.1998 року №727/98 «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб`єктів малого підприємництва», спрощена система оподаткування, обліку та звітності запроваджується, зокрема, для суб`єктів малого підприємництва фізичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і у трудових відносинах з якими, включаючи членів їх сімей, протягом року перебуває не більше 10 осіб та обсяг виручки яких від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за рік не перевищує 500 000 гривень.

Тобто, враховуючи, що податкова перевірка проводилась з 25.11.2009 року по 04.12.2009 рік щодо дотримання позивачем вимог податкового законодавства за період з 30.01.2007 року по 30.09.2009 рік вказані обставини отримання позивачем 239700 гривень за договором про взаємні зобов`язання від 08 квітня 2009 року не були підставою для виникнення у позивача обов`язку переходити на загальну систему оподаткування, обліку та звітності у перевіряє мий період, оскільки такий обов`язок мав би виникнути у позивача лише у 2010 році (за наявності відповідних умов).

З огляду на викладені обставини судом апеляційної інстанції  не було встановлено доказів отримання позивачем виручки яка перевищує 500 000 гривень за перевіряє мий період 2007-2008 роки та як наслідок у позивача був відсутній обов`язок  перейти  на загальну систему оподаткування.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції Суворовського району м. Одеси від 30.12.2009 року № 0000347171/0, № 0000348171/0, № 0000349171/0, № 0000350171 прийняті необґрунтовано, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття таких рішень, а тому судом першої інстанції  вірно визнано протиправними та скасовано зазначені податкові повідомлення-рішень.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись  ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Головного управління Державної податкової служби України в Одеській області та  Державної податкової інспекції у Суворовському районі м. Одеси Головного управління Державної фіскальної служби України в Одеській області – залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року – залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 26.02.2021  року.

Головуюча суддя:                                                                                           О.А. Шевчук

Суддя:                                                                                                             А.В. Бойко

          Суддя:                                                                                                             А.Г Федусик