Справа № 932/1110/21

Провадження № 1-кс/932/579/21

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2021 року слідчий суддя Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська Кіпчарський О.М., з участю секретаря судового засідання Кубрак К.В., прокурора Карпенка Р.І., підозрюваного ОСОБА_1 , захисників Жорніченка Д.В., Валаха О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпро клопотання старшого слідчого слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП у Дніпропетровській області Чокан Н.І. про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно підозрюваного:

         ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого приватним виконавцем та арбітражним керуючим, зі слів одруженого та маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше несудимого,

               у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020040640002212 від 24.12.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 162 КК України, -

в с т а н о в и в :

         08 лютого 2021 року до слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська звернувся старший слідчий слідчого відділу Шевченківського відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області Чокан Н.І. із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_1 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 162 КК України.

Вказане клопотання погоджено прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Карпенко Р.І.

В обгрунтування заявленого клопотання слідчий зазначає, що слідчим відділом Шевченківського відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області розслідується кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020040640002212 від 24.12.2020 року.

Слідчий вказує, що в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_1 , будучи адвокатом, відповідно до свідоцтва № НОМЕР_1 , виданого 24.03.2017 року Радою адвокатів Дніпропетровської області, спільно із ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та групою невстановлених осіб, приблизно в червні 2020 року у невстановленому в ході досудового розслідування місці вступив у попередню злочинну змову, спрямовану на незаконне проникнення до будинку АДРЕСА_3 , а також із застосуванням насильства виселення з вказаного будинку ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які фактично мешкали у ньому.

Так, 26.06.2020 приблизно о 13 год.58 хв. ОСОБА_1 діючи за попередньо змовою з ОСОБА_3 ОСОБА_2 , та невстановленими слідством особами, реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконні проникнення та виселення із застосуванням насильства, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, прибули до будинку АДРЕСА_3 .

Фактично проникнути на територію домоволодіння ОСОБА_1 та іншим не вдалося у зв`язку з наявністю замку на хвіртці воріт та категоричною забороною ОСОБА_4 .

У зв`язку з цим, приблизно о 15 год.45 хв. ОСОБА_1 , діючи спільно з ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та невстановленими особами, без дозволу ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , подолавши фізичний спротив останнього шляхом відштовхування та не допуску його до хвіртки воріт домоволодіння, за допомогою викликаного фахівця з аварійного відчинення замків, відчинили замок на хвіртці воріт домоволодіння та зайшли на його територію, зачинивши за собою хвіртку, тим самим виключивши можливість ОСОБА_4 , зайти до вказаного домоволодіння. Після цього ОСОБА_1 діючи спільно з ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , та невстановленими особами за допомогою викликаного фахівця з аварійного відчинення замків, відчинили замки двох вхідних дверей будинку та всупереч волі осіб, що мешкали в ньому, зайшли до нього, де пред`явили ОСОБА_5 , незаконну вимогу негайно виселитися з будинку, погрожуючи фізичним насильством.

У зв`язку з відмовою ОСОБА_5 залишити будинок ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в присутності ОСОБА_3 та невстановлених осіб, долаючи фізичний супротив потерпілої, діючи згідно з відведеною їм роллю, застосували до неї фізичне насильство у вигляді викручування та здавлення її рук, штовхання, чим спричинили фізичний біль.

Після цього, 26.06.2020 о 18 год.11 хв. ОСОБА_1 , спільно з ОСОБА_2 , в присутності ОСОБА_3 та невстановлених осіб, діючи згідно з відведеною їм роллю, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне виселення проживаючих в ньому осіб, за відсутності відповідного судового рішення, всупереч волі потерпілих, із застосуванням фізичної сили, утримуючи руки ОСОБА_5 , за спиною, примусово вивели її з будинку. У подальшому, з метою перешкоджання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 знову потрапити до будинку, було змінено замки на хвіртці та вхідних дверях.        

Слідчий вказує, що внаслідок того, що ОСОБА_3 діючи спільно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та невстановленими особами, обмежили доступ до будинку АДРЕСА_3 , потерпілий ОСОБА_4 також був позбавлений можливості користуватися ним.

Таким чином, ОСОБА_3 , діючи спільно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та невстановленими слідством особами, вчинила дії, направлені на незаконні проникнення та виселення потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 із будинку АДРЕСА_3 .

Умисні дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.2 ст.28 ч.2 ст.162 КК України, як незаконне проникнення до житла особи, а також незаконне виселення особи, вчинене із застосуванням насильства, за попередньою змовою групою осіб.

27.01.2020 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.162 КК України.

Слідчий зазначає, що з метою забезпечення виконання підозрюваною покладених на неї процесуальних обов`язків, а також з метою запобігти спробам підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків та потерпілих, щодо підозрюваної слід застосувати запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

В зв`язку із підтвердженням в підозрюваного діагнозу COVID-19 та його неявкою в зв`язку з цим в судові засідання, такі неодноразово відкладались.

В судовому засіданні прокурор заявлене клопотання підтримав, надав пояснення аналогічні його доводам, просить таке задовольнити.

Підозрюваний та його захисники проти заявленого клопотання заперечили, вказують, що підозра необґрунтована, ризики позапроцесуальної поведінки прокурором не доведені, просять в задоволенні клопотання відмовити. Звертають увагу, що в матеріалах клопотання відсутні належні докази вчинення підозрюваним будь-якого правопорушення. Зазначають, що потерпілі використовували зброю, а працівники поліції на це не реагували.

Заслухавши доводи прокурора на підтримання заявленого клопотання, думку підозрюваного та її захисників, дослідивши надані сторонами докази та матеріали, слідчим суддею встановлено наступне.

Як вбачається із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, до реєстру за № 12020040640002212 від 26.06.2020 року внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 162 КК України.

27.01.2020 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 162 КК України.

Згідно повідомленої підозри, ОСОБА_1 підозрюється у незаконному проникненні до житла особи, а також у незаконному виселенні особи, вчинене із застосуванням насильства, за попередньою змовою групою осіб, за обставин, що викладені вище.

       Як вбачається із повідомлення про підозру, таке складено та підписано керівником Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 .

У клопотанні про застосування запобіжного заходу та у повідомленні про підозру вказано, що ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні інкримінованих йому дій, будучи при цьому адвокатом, відповідно до свідоцтва №3319, виданого 24.03.2017 року Радою адвокатів Дніпропетровської області.

Згідно постанови від 27.01.2021 року керівник Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 доручив прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Карпенку Р.І. здійснити вручення письмового повідомлення про підозру та пам`ятки про процесуальні права та обов`язки підозрюваного адвокату ОСОБА_1 .

Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для застосування до підозрюваної запобіжного заходу, а також здійснюючи судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, слідчий суддя виходить із наступного.              

 За положеннями ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За приписами ст. 7 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на засадах, в тому числі, верховенства права, згідно якої людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, законності, згідно якої під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, а також забезпечення права на свободу та особисту недоторканність, згідно якої ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Запобіжний захід у кримінальному може бути застосований не інакше, як до підозрюваного чи обвинуваченого, тобто обов`язковою умовою для застосування до особи будь-якого запобіжного заходу є факт набуття цією особою статусу підозрюваного чи обвинуваченого.

       Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

За приписами ч. 1 ст. 277 КПК України, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором.

Згідно ч. 1 ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Таким чином, за загальним правилом, повідомлення про підозру складається та вручається прокурором та/або слідчим за погодженням з прокурором.

КПК України, а саме п. 15 ч. 1 ст. 3, дає визначення поняття «прокурор» у кримінальному провадженні - це - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України "Про прокуратуру", та діє у межах своїх повноважень.

Відповідно до ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Відтак, обов`язковою умовою для здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні є його включення до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні, що повинно підтверджуватись відповідним рішенням (постановою), якщо прокурорів декілька, якщо ж прокурор один – відповідне рішення (постанова) керівника відповідного органу прокуратури.

В будь-якому випадку, повноваження прокурора повинні бути підтверджені відповідним процесуальним документом та саме прокурор, чиї повноваження є підтвердженими вправі вчиняти ті чи інші процесуальні дій у кримінальному провадженні.

Разом з тим, чинні процесуальні норми КПК України, передбачають винятки із даного правила, зокрема, Генеральний прокурор або його заступник, керівник обласної прокуратури або його заступник, реалізують певні свої повноваження незалежно від того, чи здійснюють вони процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні.

Так, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 480 КПК України, особливий порядок кримінального провадження застосовується стосовно адвоката.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України, письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень.

Як вказано у клопотанні про застосування запобіжного заходу та у повідомленні про підозру ОСОБА_1 являється адвокатом.

Водночас, жодних доказів цьому до клопотання не додано, у тексті клопотання міститься лише посилання на номер свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та орган, що його видав.

За даними реєстру адвокатів, ОСОБА_1 24.03.2017 року дійсно отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №3319, яке йому видано Радою адвокатів Дніпропетровської області.

Разом з тим, його право на заняття адвокатською діяльністю зупинено згідно п.1 ч.1 ст.31 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 02.05.2018 на підставі заяви.

Слідчий суддя неодноразово з`ясовував в судовому засіданні у прокурора: керівником обласної прокуратури повідомлення про підозру складено в силу його повноважень за посадою, чи як процесуальним керівником, що входить до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні.

З даного приводу прокурор неодноразово ствердив, що така дія здійснювалась керівником обласної прокуратури, як процесуальним керівником, що входить до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні.

Водночас, прокурор не зміг надати постанову, яка б свідчили, що керівник обласної прокуратури ОСОБА_6 включений до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні.

В матеріалах клопотання наявний лише витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, згідно даних якого до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні включено прокурорів Карпенка Р.І., Юдіна Я.В., Шпака О.О. та Данилюк Ю.В.

Будь-які інші документи, які стосуються складу групи прокурорів у кримінальному провадженні в матеріалах клопотання відсутні та прокурором не надавались.

Прокурор вказав, що в матеріалах кримінального провадження є постанова про включення прокурора ОСОБА_6 до складу групи прокурорів, однак чому її не було долучено до клопотання про застосування запобіжного заходу пояснити достеменно не зміг.

На неодноразові запитання щодо цієї постанови, прокурор вказав, що така може бути долучена та «надамо», однак так її і не долучив, жодних перерв для представлення такого документу не просив.

Слідчий суддя намагався з`ясувати розуміння прокурором формулювання «надамо», коли розгляд клопотання триває, однак жодної зрозумілої відповіді з даного приводу отримано не було.

       Слідчий суддя наголошує, що відповідно до положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Прокурору забезпечено усі умови щодо можливості представлення такого документу, однак своїм правом прокурор так і не скористався, відповідна постанова наданою так і не була.

Разом з тим, незважаючи на те, що в судовому засіданні прокурор стверджував, що керівником обласної прокуратури складено повідомлення, як процесуальним керівником, з тексту повідомлення про підозру та доручення на її вручення, вбачається, що повідомлення про підозру здійснено керівником прокуратури області ОСОБА_1 , саме як адвокату.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом, в свою чергу, адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

За положеннями ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат вправі зупинити свою діяльність.

Таку категорію осіб профільний закон відділяє від поняття «адвокат» та в тексті закону така категорія зазначена, як «особа, яка зупинила адвокатську діяльність», при цьому, зазначаючи про ті чи інші права і обов`язки осіб, закон чітко відмежовує ці групи і виділяє окремі поняття «адвокат» та «особа, яка зупинила адвокатську діяльність» (ч. 3 ст. 22, п. 2 ч. 1 ст. 23, п. 14 ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ін.).

Системний аналіз вказаних норм КПК України та ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» свідчить, що повідомлення про підозру керівником обласної прокуратури здійснюється особі, яка здійснює незалежну професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту (адвокату).

На даний час ОСОБА_1 такої діяльності не здійснює, ця діяльність зупинена, натомість здійснює іншу діяльність – приватного виконавця та арбітражного керуючого, яка в силу положень ч. 3 ст. 18 «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» несумісна із діяльністю адвоката.

Оскільки ОСОБА_1 не здійснює адвокатської діяльності з 2018 року, фактично йому заборонено її здійснювати з часу зайняття діяльністю приватного виконавця, в розумінні п. 1 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та п. 7 ч. 1 ст. 480 КПК України, він не є адвокатом, є особою, яка зупинила адвокатську діяльність, а отже повідомлення про підозру йому у вчиненні кримінального правопорушення здійснюється в загальному порядку, тобто одним із прокурорів, хто входить до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні та/або слідчим за погодженням з таким прокурором.

Як вже вище неодноразово було зазначено, в матеріалах клопотання відсутня постанова та/або інші докази, які свідчать, що керівник Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на момент складання та вручення ОСОБА_1 повідомлення про підозру входив до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні.

Щодо повідомлення про підозру приватному виконавцю чи арбітражному керуючому чинне законодавство не передбачає спеціального чи особливого порядку.

Необхідно зважати, що повідомлення про підозру – один із найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної та обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами.

Цим актом у кримінальному провадженні вперше формується та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення. Викладена у письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні, і у такий спосіб з`являються можливості для підозрюваного впливати на наступне формулювання обвинувачення.

Від законності зазначеної процесуальної дії залежить правомірність набуття особою статусу підозрюваного і вчинення всіх подальших слідчих дій за її участю у відповідному статусі, а також наявність правових підстав для її затримання, застосування щодо неї будь-якого запобіжного заходу чи іншого заходу забезпечення кримінального провадження.

Порушення процесуального порядку повідомлення особі про підозру має наслідком ненабуття такою особою процесуального статусу підозрюваного.

Зважаючи, що у ОСОБА_1 відсутній будь-який особливий статус, передбачений ст. 480 КПК України, а також на відсутність в матеріалах клопотання відомостей про включення прокурора ОСОБА_6 до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, прокурором не доведено, що ОСОБА_1 набув статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні, а тому правові підстави для застосування щодо нього будь-якого запобіжного заходу відсутні.

Відтак, заявлене клопотання є безпідставним та не підлягає до задоволення.

                Керуючись ст. 2, 7-9, 42, 131, 132, 176-179, 181, 278,  193, 194-196, 309, 372, 376, 480, 481 КПК України, слідчий суддя -

п о с т а н о в и в :

         в задоволенні  клопотання старшого слідчого слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП у Дніпропетровській області Чокан Н.І. про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно підозрюваного   ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - відмовити.

               Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

         Слідчий суддя                                                                          О.М. Кіпчарський