ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

19 лютого 2021 рокуСправа № 813/5929/15 пров. № А/857/9237/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

судді-доповідача - Качмара В.Я.,

суддів - Большакової О.О., Гінди О.М.

розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові заяву ОСОБА_1 про відвід судді Качмара Володимира Ярославовича в справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року у справі за її позовом до Винниківської міської ради, виконавчого комітету Винниківської міської ради, міського голови міста Винники ОСОБА_2 , колишнього міського голови міста Винники ОСОБА_3, Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів), начальника Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) Добоша Юрія Олеговича, відділу примусового виконання рішень управління забезпечення примусового виконання рішень у Львівській області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) про визнання протиправними дій та бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії, накладення штрафу, стягнення моральної та матеріальної шкоди, стягнення компенсації та індексації, -

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Восьмого апеляційного адміністративного суду перебуває справа №813/5929/15 за позовом ОСОБА_1 до Винниківської міської ради, виконавчого комітету Винниківської міської ради, міського голови м. Винники ОСОБА_2 , колишнього міського голови м. Винники ОСОБА_3 , Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів), начальника Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) Добоша Ю.О., відділу примусового виконання рішень управління забезпечення примусового виконання рішень у Львівській області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) про визнання протиправними дій та бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії, накладення штрафу, стягнення моральної та матеріальної шкоди, стягнення компенсації та індексації.

Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 5 лютого 2021 року задоволено заяву про самовідвід головуючого судді Кушнерика Мар`яна Петровича та заяву ОСОБА_1 про відвід судді Пліша Михайла Антоновича. Справу передано для повторного автоматизованого розподілу в порядку статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено новий склад суду, а саме: Качмар В.Я. - головуючий суддя, Большакова О.О., Гінда О.М.

Разом з тим, 01.02.2021 ОСОБА_1 подала до суду заяву про відвід суддям, в тому числі і судді Качмару В.Я., в обґрунтування якої заявник покликається на те, що перелічені нею у заяві судді, в тому числі і суддя Качмар В.Я. не можуть розглядати дану справу, оскільки вони з 2008 року по даній справі виносили завідомо неправосудні рішення, які були скасовані Верховним судом України та двічі Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 17.07.2014 по справі «Яворенко та інші проти України» та від 29.03.2018 «Рашитов та інші проти України» визнав їх дії упередженими. Дані судді приймали свій відвід або самовідвід. Їх було притягнуто до дисциплінарної відповідальності Вищою кваліфікаційною комісією суддів.

Перевіривши доводи, наведенні у заяві про відвід судді Качмара В.Я. суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, з огляду на наступне.

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені у статті 36 КАС.

Так, зокрема, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 37 КАС передбачені наступні підстави для відводу.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення, крім випадку, коли проведення врегулювання спору за участю судді було ініційовано суддею, але до закінчення встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі строку сторона заперечила проти його проведення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі. Положення цієї частини не застосовуються у випадку розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами з підстав, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 361 цього Кодексу, Великою Палатою Верховного Суду.

Згідно частини третьої статті 40 КАС питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Необхідно зазначити, що визнаючи заявлений відвід необґрунтованим, суд апеляційної інстанції виходить з того, що наведені у заяві обставини та доводи позивача є необґрунтованими, так як суддя Качмар В.Я. в період з 2008 року по даний час не брав участі у розгляді вказаної справи №813/5929/15 та не входив до складу будь-якої із колегій суддів, що її розглядали попередньо.

Щодо рішення ЄСПЛ «Яворовенко та інші проти України» (заява №25663/02 та 30 інших заяв) від 17.07.2014 у якому, зокрема розглядалась скарга ОСОБА_1 на тривале невиконання рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2008 року у справі № 2а-1041/08, та на відсутність ефективних засобів юридичного захисту та встановлено порушення пункту 1 статті 6 та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та статті 1 Першого протоколу, то як досліджено судом апеляційної інстанції головуючий суддя Качмар В.Я. також не брав у часті у розгляді справи № 2а-1041/08. Рішенням ж ЄСПЛ «Рашитов та інші проти України» (заява №60085/12 та 4 інших) ОСОБА_1 присуджена компенсація в якості відшкодування моральної та матеріальної шкоди і судових та інших витрат за надмірну тривалість кримінальних проваджень та відсутності у національному законодавстві ефективного засобу юридичного захисту.

Щодо посилання заявника на притягнення судді до дисциплінарної відповідальності, то вказані доводи є безпідставними та не підтверджені жодними доказами.

Статтею 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», встановлено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону (ч. 1 ст. 7 цього Закону).

Виходячи із загальних засад здійснення судочинства, визначених положеннями статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог частини першої статті 9 Конституції України, ратифікована Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 Конвенції» і є частиною національного законодавства України, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків (…) має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, а наявність безсторонності повинна визначатись суб`єктивними та об`єктивними критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід враховувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступень, що свідчать про небезсторонність суду.

Особиста безсторонність судді презюмується, поки не надано доказів протилежного, про що зазначено у пункті 43 ЄСПЛ у справі «Веттштайн проти Швейцарії» та у пункті 50 рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України».

Не є підставами для відводу судді заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними та допустимими доказами.

Відповідно до пунктів 103, 104, 105 рішення ЄСПЛ у справі «Волкова О. проти України» від 09.01.2013 (остаточне 27.05.2013 року) «для того, щоб встановити, чи може суд вважатися «незалежним» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції, слід звернути увагу на спосіб призначення його членів і строк їхніх повноважень, існування гарантій проти тиску ззовні та на питання, чи створює орган видимість незалежного. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (1) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (2) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності. Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій)… Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності…».

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що зміст заяви позивача про відвід судді Качмара В.Я. та наведені в їх обґрунтування обставини, не містять даних, які б викликали сумнів у неупередженості або об`єктивності судді, вказували на його заінтересованість в результаті розгляду справи, при здійсненні правосуддя у цій справі.

Отже, наведені позивачем мотиви у заяві, не є підставою для відводу судді Качмара В.Я. у відповідності до приписів статей 36, 37 КАС.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, а тому підстави для його задоволення відсутні.

Згідно з частиною четвертою статті 40 КАС, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Враховуючи приписи цієї статті, заяву про відвід судді Качмара В.Я. необхідно передати судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 КАС.

Керуючись статтями 36, 37, 39, 40, 321, 325, 328 КАС, суд, -

УХВАЛИВ :

Визнати заявлений відвід судді Качмару Володимиру Ярославовичу необґрунтованим.

Питання про вирішення відводу судді Качмара Володимира Ярославовича передати судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 КАС.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар

судді О. О. Большакова

О. М. Гінда