Кропивницький апеляційний суд

№ провадження 11-кп/4809/38/21 Головуючий у суді І-ї інстанції Бащенко С.М.

Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду Драний В. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:                

головуючого – судді Драного В.В.,

               суддів: Гончара В.М., Кабанової В.В.,

за участі секретаря Тюпи Ю.В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 22013250000000039 від 24.07.2013 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Коломійця В.В. та захисника-адвоката Хмельницького І.О. в інтерсах обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 жовтня 2015 року.

Цим вироком ОСОБА_2 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженец смт. Чорнобай Черкаської області, українець, громадянин України, із середньою технічною освітою, який тимчасово не працює, не одружений, має на утриманні неповнолітню дочку 2001 р.н., зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий, -

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 359, ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 200, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 359 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

за ч. 2 ст. 361 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 2 роки та конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання;

за ч. 2 ст. 200 КК України у виді штрафу в розмірі 5 тис. неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 85 тис. грн.;

за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. ч. 1-3 ст.70 КК України ОСОБА_2 призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 2 роки та конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою, яких було вчинене несанкціоноване втручання.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням на строк три роки.

Згідно із ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_2 обов`язки періодично з`являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції по місцю проживання для реєстрації, не змінювати без відому цих органів місце постійного проживання.

Запобіжний захід ОСОБА_2 змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнено з під варти із зали суду.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Черкаси, українець, громадянин України, з вищою освітою, який тимчасово не працює, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина 2012 р.н., зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимий 13 червня 2014 року Автозаводським райсудом м. Кременчука Полтавської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 200, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 361 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на строк 3 роки та конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання,

за ч. 2 ст. 200 КК України у виді штрафу в розмірі 5 тис. неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 85 тис. грн.

за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 роки;

за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. ч. 1-3 ст.70 КК України, призначено ОСОБА_1 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 3 роки та конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк покарання за даним вироком відбуте покарання згідно вироку Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13.06.2014 року, за яким ОСОБА_1 засуджений за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття основного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 2 роки, а саме строк попереднього ув`язнення з 04.09.2012 року по 14.09.2012 року.

Вирішено запобіжний захід ОСОБА_1 після вступу вироку в законну силу змінити на тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 вирішено рахувати з моменту затримання.

Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 солідарно на користь ПАТ «УкрСиббанк» заподіяну правопорушенням шкоду в розмірі 51345 грн. 98 коп.

Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора Коломійця В.В.,

захисника-адвоката Хмельницького І.О.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції:

ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за:

ч. 2 ст. 359 КК України - незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, вчинене повторно:

ч. 2 ст. 361 КК України - несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж АТ «УкрСиббанк», АТ «Райффайзен Банк Аваль», ПАТ «Банк Кіпру», ПАТ «Брокбізнесбанк», ПАТ «БТА Банк», ПАТ «Ерсте Банк», ПАТ «Кредитпромбанк», ПАТ «АБ «Південний», ПАТ КБ «ПРАВЕКС-БАНК», ПАТ «Прокредит Банк», ПАТ «Український Професійний Банк», ПАТ АБ «Укргазбанк», ПАТ «Укрексімбанк», ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», що призвело до витоку, підробки та спотворення процесу обробки інформації, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб;

ч. 2 ст. 200 КК України - використаня підроблених банківських платіжних карт, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб;

ч. 3 ст. 190 КК України - шахрайство шляхом незаконних операцій з використанням електронно- обчислювальної техніки, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб;

ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК України як замах на шахрайство шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за:

ч. 2 ст. 361 КК України - несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж АТ «Райффайзен Банк Аваль», ПАТ «Банк Кіпру», ПАТ «БТА Банк», ПАТ «Ерсте Банк», ПАТ «Кредитпромбанк», ПАТ «АБ «Південний», ПАТ «Український Професійний Банк», ПАТ «Укрексімбанк», ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», як використаня підроблених банківських платіжних карт, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб;

ч. 3 ст. 190 КК України - шахрайство шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчинене повторно та за попередньою змовою що призвело до підробки та спотворення процесу обробки інформації, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб,;

ч.. 2 ст. 200 КК України - використаня підроблених банківських платіжних карт, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб;

ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК України - замах на шахрайство шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Кримінальні правопорушення вчинені за наступних обставин.

30 жовтня 2011 року та 5 листопада 2011 року, ОСОБА_2 повторно, несанкціоновано встановив на програмно-технічний комплекс - банківський автомат самообслуговування (ATM A0307522) AT "УкрСиббанк" та зняв з нього скімер отримавши, в результаті його роботи, незаконний доступ до даних про трек банківських платіжних карток № НОМЕР_1 ,  НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 ,  НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 ,  НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 , НОМЕР_18 , НОМЕР_19 , НОМЕР_20 , НОМЕР_21 ,  НОМЕР_22 , НОМЕР_23 , НОМЕР_24 - емітовані AT «УкрСиббанк» та пін-кодів до них, в результаті чого в штатній роботі програмно-технічного комплексу та комп`ютерній мережі AT «УкрСиббанк» відбувся витік інформації, який виразився у отриманні сторонніми особами даних про трек банківських платіжних карток та пін-кодів до них.

23 грудня 2011 року ОСОБА_2 , за попередньою змовою з ОСОБА_1 , повторно, на програмно-технічних комплексах - банківський автомат самообслуговування AT «УкрСиббанк», AT «Райффайзен Банк Аваль», ПАТ «Банк Кіпру», ПАТ «Брокбізнесбанк», ПАТ «БТА Банк», ПАТ «Ерсте Банк», ПАТ «Кредитпромбанк», ПАТ «АБ «Південний», ПАТ КБ «ПРАВЕКС-БАНК», ПАТ «Прокредит Банк», ПАТ «Український Професійний Банк», ПАТ АБ «Укргазбанк», ПАТ «Укрексімбанк», ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», які являються автоматизованою електронно-обчислювальною машиною платіжної системи мережі відповідного банку, з метою зняття готівкових коштів, не санкціоновано вставляли підроблені банківські платіжні карти в банкомата та вводили пін-код даних карт, в результаті чого в штатній роботі програмно-технічних комплексів та комп`ютерній мережі відповідних банків відбулася підробка та спотворення процесу обробки інформації, в зв`язку з чим вказані підроблені банківські платіжні карти були визначені банкоматами як законний платіжний засіб емітований на ім`я клієнтів AT «УкрСиббанк».

23 грудня 2011 року ОСОБА_2 , за попередньою змовою з ОСОБА_1 , повторно, на програмно-технічних комплексах - банківський автомат самообслуговування AT «УкрСиббанк», AT «Райффайзен Банк Аваль», ПАТ «Банк Кіпру», ПАТ «Брокбізнесбанк», ПАТ «БТА Банк», ПАТ «Ерсте Банк», ПАТ «Кредитпромбанк», ПАТ «АБ «Південний», ПАТ КБ «ПРАВЕКС-БАНК», ПАТ «Прокредит Банк», ПАТ «Український Професійний Банк», ПАТ АБ «Укргазбанк», ПАТ «Укрексімбанк», ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», які являються автоматизованою електронно-обчислювальною машиною платіжної системи мережі відповідного банку, незаконно використовували підроблені банківські платіжні карти з магнітною стрічкою, на яку було нанесено неправдиву інформацію, щодо їх емітування AT «УкрСиббанк» на ім`я законних власників, вставлявши їх у карткоприймач відповідного банкомату, з метою отримання готівкових коштів. Після чого отримали, з використанням вказаних банкоматів, без відома законних власників, грошові кошти в розмірі 51430 грн.

23 грудня 2011 року ОСОБА_2 , за попередньою змовою з ОСОБА_1 , повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману, на програмно-технічних комплексах - банківський автомат самообслуговування AT L «УкрСиббанк», AT «Райффайзен Банк Аваль», ПАТ «Банк Кіпру», ПАТ «Брокбізнесбанк», І ПАТ «БТА Банк», ПАТ «Ерсте Банк», ПАТ «Кредитпромбанк», ПАТ «АБ «Південний», ПАТ КБ «ПРАВЕКС-БАНК», ПАТ «Прокредит Банк», ПАТ «Український Професійний Банк», ПАТ АБ «Укргазбанк», ПАТ «Укрексімбанк», ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», які являються автоматизованою електронно-обчислювальною машиною платіжної системи мережі відповідного банку, незаконно використовували підроблені банківські платіжні карти з магнітною стрічкою, на яку було нанесено неправдиву інформацію, щодо їх емітування AT «УкрСиббанк» на ім`я законних власників, вставлявши їх у карткоприймач відповідного банкомату, з метою отримання готівкових коштів, чим вводили в оману автоматизовану платіжну систему мережі банку, яка сприйняла вказані платіжні картки як законний платіжний засіб. Після чого зняли, з використанням електронно-обчислювальної техніки -вказаних банкоматів, без відома законних власників, грошові кошти в розмірі 51430 грн., якими заволоділи та використали на власні потреби.

23 грудня 2011 року ОСОБА_2 , за попередньою змовою з ОСОБА_1 , повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману, на програмно-технічних комплексах - банківський автомат самообслуговуванню ПАТ «Кредитпромбанк» та ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», які являються автоматизованою електронно-обчислювальною машиною платіжної системи мережі відповідного банку, незаконно використовували підроблені банківські платіжні карти з магнітною стрічкою, на яку було нанесено неправдиву інформацію, щодо їх емітувати AT «УкрСиббанк» на ім`я законних власників, вставлявши їх у карткоприймач відповідного банкомату, з метою отримання готівкових коштів, чим вводили в оману автоматизовану платіжну систему мережі банку, яка сприйняла вказані платіжні картки як законний платіжний засіб. Однак довести до кінця умисел направлений на незаконне отримання готівкових коштів не змогли з причин, які не залежали від їх волі у зв`язку з відсутністю на карткових рахунках грошових коштів.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи встановлених фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинувачуваних ОСОБА_2 та ОСОБА_1 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачуваного внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 призначити покарання:

за ч. 2 ст. 361 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на строк 3 роки та конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання;

за ч. 2 ст. 200 КК України у виді штрафу в розмірі 5 тис. неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років;

за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. ч. 1-3 ст. 70 КК України, призначити покарання ОСОБА_1 за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на строк 3 роки та з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що призначаючи покарання судом не враховано, ступінь тяжкості, обставини злочину, його наслідки і дані про особу обвинуваченого.

Також суд недостатньою врахував суспільну небезпечність особи обвинуваченого ОСОБА_1 , який вчинивши умисні дії по заволодінню грошовими коштами через банкомати в ході досудового розслідування та судового розгляду вводив суд в оману, надаючи неправдиві показання.

Захисник-адвокат Хмельницький І.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 в апеляційнй скарзі з доповненнями, просить вирок місцевого суду, щодо ОСОБА_1 скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можоивочті їх отримати.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що в матеріалах провадження відсутні докази щодо вчинення ОСОБА_1 інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Також вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги протокол допиту в якості свідка ОСОБА_1 , який було складено у с. Пастерське, Смілянського району Черкаської області, з якого вбачається що 23.12.2011 року обвинувачуваний перебував не у м. Києві а у с. Пастерське, Смілянського району Черкаської області.

Посилається на те, що місцевим судом неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 361 та за ч. 3 ст. 190 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Дії ОСОБА_1 не утворюють складу шахрайства та повинні кваліфікуватися як крадіжка чужого майна. При цьому в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника-адвоката Хмельницького І.О. в його інтерсах, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника-адвоката Хмельницького І.О. в інтерсах обвинуваченого ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню, вирок суду – скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, з таких підстав.

Згідно із ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до вимог п. п. 2, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Пунктом 2 частини 2 статті 412 КПК України регламентовано, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Згідно із вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є  рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

При цьому, законним є склад суду, який утворений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, щодо кількості суддів, з додержанням процедури визначення судді (колегії суддів) у конкретному судовому провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Пунктом 1 ст. 6  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення.

У практиці Європейського суду недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п. 1 ст. 6 Конвенції про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. Такі порушення, зокрема, констатовано в рішеннях «Фельдман проти України» від 08 квітня 2010 року, «Лавенс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року та в інших.

Важливою обставиною, що впливає на законність складу суду, є додержання процедури визначення судді (колегії суддів) для конкретного судового провадження.

Визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження, відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України здійснюється автоматизованою системою документообігу суду, що створює правові передумови для формування законного складу суду, який забезпечуватиме право на справедливий розгляд і вирішення справи незалежним та неупередженим судом.

Проте, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не дотримався зазначених вимог закону.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що 01 липня 2014 року до Соснівського районного суду м. Черкаси надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні внесеному до єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22013250000000039 стосвно ОСОБА_2 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 359, ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 200, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України та ОСОБА_1 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 200, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України (т.1 арк.к.п.1).

Оскаржуваний вирок щодо обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ухвалено суддею Бащенком С.М. (т.2 арк.к.п.45-53).

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості та документально підтверджені дані про визначення автоматизованою системою документообігу суду, відповідно до вимог ч. 3 ст. 35 КПК України, складу суду для розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Наведене свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, щодо здійснення винятково автоматизованого розподілу матеріалів кримінального провадження між суддями і вказує на ухвалення вироку стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 незаконним складом суду, визначеним із порушенням вимог ч. 3 ст. 35 КПК України, що згідно вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Окрім того, згідно із п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

Частиною 5 статті 27 КПК України регламентовано, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно із ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, окрім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. 

Проте, перевіркою матеріалів кримінального повадження встановлено, що на технічних носіях інформації відсутній перебіг судових засідань які відбулися 05.08.2014, 22.09.2014, 24.09.2014, 16.10.2014, 17.11.2014, 04.12.2014, 24.12.2014, 21.01.2015, 13.02.2015, 23.02.2015, 11.03.2015, 26.03.2015, 23.04.2015. Окрім того, один з трьох СД-дисків долучених до матеріалів кримінального провадження місцевим судом, не містить жодної фіксації перебігу судових засідань.

Наведенні порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до п. п. 2, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, тому постановлене рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.

Оскільки  вирок суду скасовується через істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в  обставини та суть як  прийнятого рішення так і доводів апеляцій, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України вказані в ухвалі суду, перевірити правильність правової кваліфікації діянь, які інкримінуються обвинуваченим, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах і дати їм правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Коломійця В.В. та захисника-адвоката Хмельницького І.О. в інтерсах обвинуваченого ОСОБА_1 – задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 жовтня 2015 року, стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 – скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає. 

Судді:

В.В. Драний В.М. Гончар В.В. Кабанова