Дело №11-651/2009 года Председательствующий в 1 инстанции:Ткачева А.Н.
Категория ст.307 ч.3 УК Украины Докладчик: Демяносов А.В.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
именем Украины
6 марта 2009 года коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего Калашникова В.Н.
судей Свиягиной И.Н., Демяносова А.В.
с участием:
прокурора Ильченко С.В.
адвоката ОСОБА_1
в зале судебных заседаний Апелляционного суда Донецкой области рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_2, прокурора государственного обвинителя по делу ОСОБА_3 на приговор Краснолиманского городского суда Донецкой области от 3 декабря 2008 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 уроженец г. Кременная Луганской области, гражданина Украины, со средним образованием, холостого, проживающего АДРЕСА_1 ранее судимый :
1.25.02.2004 года Кременским районным судом Луганской области по ст. 309 ч. 2 УК Украины к 2 годам лишения свободы и с испытательным сроком на 2 года; 2.13.03. 2006 года Краснолиманским городским с удом Донецкой области по ст. 309 ч. 2, 71 УК Украины к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;
осужден по ст. 307 ч. 3 УК Украины в виде лишения свободы сроком на 8 лет с конфискацией всего имущества, которое является его личной собственностью.
На основании ч. 4 ст. 70 УК Украины ОСОБА_2 определено наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения наказании по настоящему приговору и наказания по приговору Краснолиманского городского суда Донецкой области от 13 марта 2006 года и назначено ему наказание в виде лишения свободы сроком
на 8 лет 6 месяцев с конфискацией в доход государства всего имущества, которое является, его собственностью.
Срок наказания осужденному ОСОБА_2 исчислять с 23 февраля 2005 года, засчитав ему в срок отбытия наказания по настоящему приговору весь срок отбытого им наказания по приговору Краснолиманского городского суда Донецкой области от 13 марта 2006 года.
Согласно приговора ОСОБА_2 признан виновным в том, что в октябре 2004 года, точную дату в ходе следствия установить не удалось, имея умысел на незаконное производство, приобретение и хранение наркотических средств с целью сбыта, сорвал в районе расположения поселка Кранореченское Кременевского района Луганской области кусты дикорастущей конопли являющейся наркотическим средством, тем самым незаконно приобрел наркотическое средство с целью сбыта.
Продолжая свою преступную деятельность ОСОБА_2 принес данную коноплю по месту своего проживания по адресу АДРЕСА_1, где путем высушивания и отделения от растения верхушечных частей конопли произвел наркотическое средство, после чего хранил его по месту своего жительства с целью продажи.
11 февраля 2005 года ОСОБА_2 намереваясь выехать в город Москву Российской Федерации для трудоустройства, с целью перевозки и сбыта произведенного им наркотического средства в пути следования на территории Украины по станции Харьков - пассажирская Южной железной дороги неустановленному лицу, разложил данное наркотическое средство в полиэтиленовые пакеты, которые поместил в трехлитровые банки в количестве 6 штук, замаскировал их салом и закатав металлическими крышками.
В этот же день 11 февраля 2005 года он примерно в 16 часов, вложив в принадлежащую ему дорожную сумку банки с находившимися в них наркотическим средством, выехал в качестве пассажира на легковом автомобиле из поселка Краснореченское перевезя указанной наркотическое средство в г. Красный Лиман Донецкой области, где примерно в 17 часов 40 минут при досмотре его вещей в дежурной комнате милиции, находившийся в помещении вокзала станции Красный лиман Донецкой железной дороги в находившейся при нем сумке было обнаружено и изъято наркотическое средство весом 3 кг. 145 грамм, являющееся особо опасным наркотическим средством кустарного изготовления каннабисом ( марихуаной высушенной).
По делу поданы апелляции:
- осужденным ОСОБА_2 в которой он просит приговор суда первой инстанции отменить, как незаконный постановленный с нарушением норм материального и процессуального права, по его мнение в ходе досудебного и судебного следствия не добыто каких либо данных, о его причастности к незаконному производству, приобретению, хранению и перевозке наркотических средств с целью сбыта в особо крупных размерах, просит решение суда первой инстанции отменить, оправдав его по ст. 307 ч. 3 УК Украины, за отсутствием в его действиях состава преступления.
- защитником ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_2, в которой он просит приговор суда первой инстанции в отношении ОСОБА_2 от 3 декабря 2008 года отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
В судебном заседании просил приговор суда первой инстанции отменить, дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления.
- прокурором государственным обвинителем по делу ОСОБА_3, в которой он просит исключить из мотивировочной части приговора указание суда в качестве отягчающего вину обстоятельства квалифицирующий признак повторность, так как диспозиция ст. 307 УК Украины содержит квалифицирующий признак повторность, а также исключить из мотивировочной части приговора квалифицирующий признак производство наркотических средств, что является необоснованным, так как производство наркотических средств - это действия связанное с серийным их получением из химических веществ или растений, то есть в действиях ОСОБА_2 присутствует действие как изготовление.
Заслушав докладчика, прокурора который полагал, что приговор законный и обоснованный, и что апелляции осужденного и его защитника удовлетворению не подлежат, мнение защитника ОСОБА_1, который поддержал доводы, изложенные в апелляциях и просил приговор суда первой инстанции отменить, как незаконный производство по делу прекратить, за отсутствием в его действиях состава преступления, проверив материалы дел, обсудив доводы, изложенные в апелляциях прокурора, осужденного и его защитника, коллегия судей полагает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Согласно ст. 374 ч. 1 п. 4 УПК Украины апелляционный суд отменяет приговор с возвращением дела прокурора для дополнительного расследования, если при апелляционном рассмотрении дела установлена такая односторонность или неполнота дознания или досудебного следствия, которая не может быть устранена в судебном заседании.
Доводы апелляции осужденных ОСОБА_2, защитника ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_2 о том, что приговор постановлен с нарушением норм материального и процессуального права и то, что досудебное следствие проведено поверхностно и необъективно с грубым нарушением требования ст. ст.22 и 64 УПК Украины, заслуживают внимания.
Общими требованиями расследования уголовного дела являемся полнота, объективность и всесторонность, как это указано в ст. 22 УПК Украины.
Кроме того, при расследовании уголовного дела, обстоятельствами подлежащими доказыванию является: время, место и способ совершения преступления, виновность обвиняемых и мотивы преступления, как это указано в ст. 64 УПК Украины.
Допрошенные как на досудебном следствие, так и в судебном заседании осужденный ОСОБА_2, вину в совершении преступления предусмотренного ст. 307 ч. 3 УК Украины не признал, указывая, что марихуана, в количестве 3, 145 кг. и банки с салом, в которых она находилась, а также сумка, в которой перевозились банки ему не принадлежит.
При этом пояснил, что 11 февраля 2005 года на ст. Красный Лиман он приехал с полиэтиленовым пакетом, в котором находились продукты питания и комнатные тапочки, а когда он находился у билетных касс, к нему подошел неизвестный мужчина и просил передать в Харьков сумку с продуктами, на что он согласился, убедившись, что в сумке находятся только продукты. О том, что в банках с салом находятся наркотики он не знал.
11 февраля 2005 года он был задержан работниками милиции ЛО на станции Красный Лиман за нарушение общественного порядка и осужден Краснолиманским городским с удом по ст. 173 КУоАП к 12 суткам административного ареста. При задержании он никаких пояснений не давал и при осмотре у него нечего противозаконного не обнаружили.
Выводы суда изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам установленным по делу, а опровергаются данными которые имеются в материалах дела.
Как видно из материалов дела, а именно протокола досмотра личных вещей ОСОБА_2 (л.д. 4-5), при задержании за нарушение общественного порядка каких либо пояснения он не давал у него ничего при этом не изымалось.
В период отбытия административное наказание в виде 12 суток ареста от ОСОБА_2 14 февраля 2005 года было получено объяснение, в котором он признался в совершении преступления предусмотренного ст. 307 ч. 3 УК Украины.
Однако пояснение осужденного ОСОБА_2, в котором он себя признач виновным в совершении преступления предусмотренного ст. 307 ч. 3 УК Украины, не может быть положено в основу приговора, так как оно не согласуется с собранными по делу доказательствами.
Так, свидетели ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 в судебном заседании показали, что ОСОБА_2 приехал на железнодорожный вокзал ст. Красный Лиман с полиэтиленовым пакетом и других вещей у него с собой не было.
Свидетели ОСОБА_7 и ОСОБА_8 которые присутствовали в качестве понятых при задержании ОСОБА_2, пояснили суду, что он сразу же при задержании заявил, что сумка ему не принадлежит.
Это утверждение ОСОБА_2 также подтверждается заключение экспертизы о том, что пальцев рук, принадлежащих ОСОБА_2 на стеклянных банках и жестяных крышках изъятых у осужденного 11 февраля 2009 года не обнаружено.(л.д. 11-12)
Заключением трассологической и судебно- металловедческой экспертизы, свидетельствующие о том, что использование закаточной машинки, изъятой в домостроении осужденного при укупорке банок с наркотическим средством, изъятым у осужденного 11.02. 2005 года, не исключено, но установить на рабочих поверхностях таковых частиц металлических крышек, которыми были укупорены банки с марихуаной, не представляется возможным ( л.д. 155-158, 163 - 168 )
При таких обстоятельствах приговор суда подлежит отмене, а дело направлению на дополнительное расследование, в ходе которого органу досудебного следствия, не обходимо проверить доводы, изложенные в апелляциях осужденного и защитника.
С целью проверки доводов осужденного о его непричастности к совершению инкриминируемого им деяния, необходимо также выполнить указание апелляционного суда изложенные определении от 18 мая 2007 года (т. 2 л.д. 113-115) в части проведения воспроизведения обстановки и обстоятельств события, с участием ОСОБА_2
В ходе дополнительного расследования органу досудебного следствия необходимо выполнить требования ст. 22, 64 УПК Украины, и исходя из собранных по делу доказательств решить вопрос о виновности либо невиновности
Так как, приговор суда не может быть основан на доказательствах полученных незаконным путем и на предположениях, все сомнения должны толковаться в пользу обвиняемых, как это указано в ст. 62 Конституции Украины.
Согласно п. 8 постановления пленума Верховного суда Украины от 11.02. 2007 года № 2 "О практике применения судами Украины законодательства, которое регламентирует возврат уголовных дел на дополнительное расследование", что - " Возврат дела на дополнительное расследование из стадии судебного рассмотрения дела допускается лишь по мотивам неполноты либо неправильности досудебного следствия.
Досудебное следствие признается неполным, если во время его проведения вопреки требованиям ст. 22 и 64 УПК Украины не были выяснены, либо исследованы поверхностно либо односторонне обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения по делу.
Как видно из материалов дела осужденный ОСОБА_2 приговором Краснолиманского городского суда от 13 марта 2006 года осужден по ст. ст.309 ч. 2 УК Украины в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев.
Срок наказание его по этому приговору исчисляется с 23 февраля 2004 года, то есть на момент отмены настоящего приговора он полностью отбыл наказание по предыдущему приговору от 13 марта 2006 года.
При таких обстоятельствах меру пресечения в вид содержания под стражей в СИЗО № 6 города Артемовска отношении ОСОБА_2 отменить, освобождению его из под, стражи.
Руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляции адвоката ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_2. осужденного ОСОБА_2, прокурора государственного обвинителя по делу ОСОБА_3 удовлетворить частично.
Приговор Краснолиманского городского суда Донецкой области от 3 декабря 2008 года в отношении ОСОБА_2 отменить, уголовное дело возвратить прокурору для проведения дополнительного расследования.
Меру пресечения в виде содержания под стражей в СИЗО № 6 города Артемовска в отношении ОСОБА_2 отменить, освободив его из, под стражи немедленно.