КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №11-кп/824/776/2021 Головуючий в І інстанції - Трубніков А.В.

Категорія: ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України Суддя - доповідач - Кепкал Л.І.

Ухвала

Іменем України

03 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Кепкал Л.І.,

суддів Васильєвої М.А., Капічон О.М.,

за участю секретарів судового засідання Борисової А.С., Попової О.Ю.,

Кичігіної О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката Петрика М.М., який діє в інтересах ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18.06.2018 року щодо обвинуваченого,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, не одруженого, має на утриманні дитину 2008 р.н., з середньою освітою, працюючого не офіційно, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.1 ст.205 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів Рихальського В.В., Тітової Я.О.,

Кулеші П.В.,

представників ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 .

В с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18.06.2018 року затверджено угоду про визнання винуватості від 04 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №32018100110000039 від 04.05.2018 року, укладену між прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України Рихальським В.В. та ОСОБА_1 .

ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.1 ст.205 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_1 , згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, є співзасновником суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи): Сільськогосподарський виробничий кооператив «ГІРНИКІВСЬКИЙ» код ЄДРПОУ 853091 (далі - СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ»).

Не зважаючи на те, що вказане товариство зареєстровано в державних органах влади, як суб`єкт підприємницької діяльності (юридична особа) ОСОБА_1 , взяв участь у його придбанні не з метою здійснення господарської діяльності, передбаченої Статутом товариства, а з метою прикриття незаконної діяльності інших осіб, тобто вчинив злочин у сфері господарської діяльності, при наступних обставинах.

ОСОБА_1 , в липні 2017 року, в невстановленому місці вступив у попередню змову з громадянкою ОСОБА_5 , яка запропонувала останньому здійснити фіктивне підприємництво за грошову винагороду, а саме придбати суб`єкт підприємницької діяльності СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» (код 853091) та перереєструвати його в органах державної влади з метою прикриття незаконної діяльності інших осіб, на що ОСОБА_1 погодився та отримав грошову винагороду.

Так, згідно даних Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, у період з 25.07.2017 по 20.03.2018, ОСОБА_1 являвся співзасновником (одним із членів Кооперативу) Сільськогосподарського виробничого кооперативу «ГІРНИКІВСЬКИЙ» (код 853091) та з 26.07.2017 по 20.03. 2018 року перебував на посаді директора (Голови Кооперативу) СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ».

Не зважаючи на те, що вказане підприємство зареєстроване в державних органах влади, як суб`єкт підприємницької діяльності - юридична особа, ОСОБА_1 взяв участь у його перереєстрації (придбанні) не з метою здійснення господарської діяльності, передбаченої Статутом підприємства, а з метою прикриття незаконної діяльності інших осіб, тобто вчинив злочин у сфері господарської діяльності, при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_1 , діючи за вказівками ОСОБА_5 , розподілили між собою ролі у спільному злочинному плані. ОСОБА_1 відповідно до розробленого злочинного плану повинен надати свої анкетні дані, документи, що посвідчують особу та підписати статутні та інші документи по перереєстрації підприємства СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ». У свою чергу, ОСОБА_5 відповідно до відведеної їй злочинної ролі повинна надати документи необхідні для перереєстрації підприємства в органах державної влади та забезпечити здійснення його перереєстрації в державних органах, а також надати можливість іншим особам використовувати зареєстроване підприємство з метою прикриття незаконної діяльності.

Крім того, в липні 2017 року ОСОБА_1 , діючи в співучасті з ОСОБА_5 , в порушення ст.ст. 81, 87, 89 Цивільного Кодексу України (в редакції, зі змінами та доповненнями), ст.ст. 56, 57, 89 Господарського кодексу України (в редакції, зі змінами та доповненнями станом) та ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» (№ 755 - ІV від 15 травня 2003 року в редакції, зі змінами та доповненнями), вчинив фіктивне підприємництво, шляхом придбання суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) - СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» з метою прикриття незаконної діяльності, яка полягала у наданні послуг іншим суб`єктам підприємницької діяльності з формування податкового кредиту з податку на додану вартість.

ОСОБА_1 , в період з 25.07.2017 по 20.03.2018, являвся співзасновником (одним із членів Кооперативу) Сільськогосподарського виробничого кооперативу «ГІРНИКІВСЬКИЙ» (код 853091), зареєстрованого Шевченківською районною у місті Києві державною адміністрацією, про що внесено запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та присвоєно реєстраційний номер справи № 1_074_067618_60.

Встановлено, що в липні 2017 року, ОСОБА_1 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, на території міста Києва,вступив в попередню змову з ОСОБА_5 стосовно перереєстрації на його ім`я в органах державної влади за грошову винагороду суб`єкта підприємницької діяльності - юридичної особи СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» без наміру здійснювати господарську діяльність, а з метою прикриття незаконної діяльності інших осіб.

Приблизно в цей же період часу ОСОБА_1 надав ОСОБА_5 копії сторінок свого паспорту - серії НОМЕР_1 , виданого Святошинським РУ ГУ МВС України в місті Києві від 02.09.2008 року та копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру № НОМЕР_2 . Після чого, невстановлена досудовим розслідуванням особа склала протокол № 2/17 Загальних зборів членів Сільськогосподарського виробничого кооперативу «ГІРНИКІВСЬКИЙ» (код 00853091), статут (нова редакція) СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» та договір купівлі-продажу часток у статутному капіталі СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» від 25.07.2017 року.

Після чого вказані документи, невстановлена досудовим розслідуванням особа надала їх для підпису ОСОБА_1 , який, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи, що здійснює офіційне переоформлення СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» для прикриття незаконної діяльності інших осіб, підписав їх, чим вчинив умисні дії, направлені на придбання суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності інших осіб.

Так, 25.07.2017 року, в денний час доби, перебуваючи за адресою: м. Київ, бул. Т. Шевченко, б.58, офіс 21, ОСОБА_1 підписав статут (нова редакція) СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ», який затверджено печаткою приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Онопченко О.В., про що внесено записи в реєстрі за № 619.

Цього ж дня, ОСОБА_1 в невстановленому місці підписав договір купівлі-продажу часток у статутному капіталі СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» від 25.07.2017 року, у відповідності до якого відчужив у гр. ОСОБА_6 частку в статутному капіталі СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ», яка становить 50% (п`ятдесят відсотків) статутного капіталу Кооперативу, вартість якого складає 1 331 293 грн. 50 коп., за що сплатив ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 500 (п`ятсот) грн. При цьому встановлено, що ОСОБА_1 не здійснював оплату вказаній особі та самостійно не придбавав частку в статутному капіталі Кооперативу.

Також, ОСОБА_1 26.07.2017 надав довіреність, якою уповноважив гр. ОСОБА_7 та гр. ОСОБА_8 бути представниками в органах державної влади та виконувати всі юридично значимі дії, які пов`язані з довіреністю.

Засвідчивши своїм підписом установчі документи СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ», ОСОБА_1 виконав всі необхідні дії, направлені на придбання суб`єкту підприємницької діяльності (юридичної особи) СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ». За виконані дії, ОСОБА_1 отримав грошову винагороду від гр. ОСОБА_9 , сума якої була попередньо обумовлена з гр. ОСОБА_5 ..

На підставі довіреності наданої гр. ОСОБА_8 , ОСОБА_1 за вказівками ОСОБА_5 , у відповідності до відведеної йому ролі, 26.07.2017 було здійснено державну перереєстрацію СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» у відділі державної реєстрації юридичних та фізичних осіб-підприємців Шевченківського району реєстраційної служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві, про що внесено запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, відповідно до форми 3 заяви про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, підписану ОСОБА_8 , який діє на підставі довіреності від 26.07.2017, виданою ОСОБА_1 .

Таким чином, ОСОБА_1 , діючи у співучасті з ОСОБА_5 , став співзасновником (членом Кооперативу), директором (головою Кооперативу) СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ», що дало можливість ОСОБА_5 та іншим невстановленим слідством особам, використовувати даний суб`єкт підприємницької діяльності для здійснення прикриття незаконної діяльності.

Придбавши СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ», ОСОБА_1 , в період з 25.07.2017 по 20.03.2018 фактично не здійснював підприємницьку діяльність від імені СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ».

При цьому, вчинення дій, пов`язаних з перереєстрацією СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ», як співзасновника (одного із членів Кооперативу) вказаного підприємства та директора (голови Кооперативу), надало змогу ОСОБА_5 та іншим невстановленим слідством особам здійснювати незаконну діяльність, використовуючи реквізити юридичної особи - СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ». Продовжуючи злочинну діяльність, невстановлені особи отримали та використали можливість укладати від імені ОСОБА_1 , шляхом підроблення документів, господарські угоди та первинні бухгалтерські документи, що свідчили про нібито реалізацію товарів, робіт (послуг) для підприємств реального сектору економіки, чим сприяли незаконному формуванню податкового кредиту з податку на додану вартість та безпідставному формуванні валових витрат підприємств, надавати довіреності особам, які діяли нібито від імені ОСОБА_1 , та виготовлювали інші, в тому числі реєстраційні та установчі документи СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ». Окрім цього, невстановлені слідством особи складали та подавали від імені ОСОБА_1 документи податкової звітності СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» до ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві.

У свою чергу, ОСОБА_5 діючи спільно з іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, використовуючи фіктивний суб`єкт підприємницької діяльності (юридичну особу) СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ», без відома ОСОБА_1 , який формально рахувався співзасновником (одним із членів) Кооперативу, в період з 25.07.2017 по 20.03.2018 та директором (Головою Кооперативу) в період з 25.07.2017 по 20.03.2018, незаконно здійснювали формування податкового кредиту з податку на додану вартість, та як наслідок призвело до ухилення від сплати податків та можливість в подальшому здійснювати прикриття незаконної діяльності реальному сектору економіки, а саме: ТОВ «ПІВДЕННИЙ ТОРГОВИЙ ДІМ» (код 34034619), ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ (THEEUWES HOLDING B.V.) «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» (код 21670383), ТОВ «КЛР СТУДІЯ» (код 40570088), ТОВ ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА «САММІТ» (код 13429957), ТОВ «ТРАНСОЙЛТРЕЙД-1» (код 39263674), ТОВ «ЗЕРНО-ТРЕСТ» (код 38991258), ТОВ СП «НІБУЛОН» (код 14291113), ТОВ «ХАРДІНВЕСТ» (код 38496702), ТОВ СП «БОГОДУХІВСЬКИЙ КОМБІКОРМОВИЙ ЗАВОД» (код 3288970), СТОВ «УРОЖАЙ» (код 3731891), ТОВ «ВІГОЛ АГРО» (код 38514768), ТОВ «ЮГ-РЕЗЕРВ» (код 31502667), ТОВ «МЕТАЛЗЮКРАЙН КОРП ЛТД» (код 19349403), ТОВ «АГРО-ХОЛДІНГ 2014» (код 39225178), ТОВ «КОНДСЕРВІСБУД» (код 35177098), ТОВ «АГРОФІРМА УКРАЇНА В» (код 39851256), ТОВ «А У Р І С ТРЕЙД» (код 40074429), ТОВ «АГРОПАРТНЕР» (код 31818929), ТОВ «ТРЕЙД-ІН-АГРО» (код 40935721), ТОВ «Компанія «Аквітекс» (код 38278496), ТОВ «БЦ АГРОЛІДЕР» (код 41348306), ТОВ «ДНІПРООЛІЯ» (код 36726560), ТОВ «АГРОПРОДУКТ ПОСТАЧ» (код 40616263), ПСП «МИРІВСЬКЕ» (код 37306946), ТОВ «КОБАЛЬТ ПЛЮС» (код 40088756), ТОВ «ДАРТРЕЙДІНГ» (код 41169228), ТОВ «АРТБІЗНЕСГРУП» (код 38770040), ПП «ЗЕРНОТІК ПЛЮС» (код 37836765), ТОВ «АЛЬЯНС АГРО АП» (код 41408003), ТОВ ТПК «ОСКАР» (код 40882759), ТОВ «СГ ПЛОДОРОДНЕ» (код 41199069).

Таким чином ОСОБА_1 своїми умисними діями здійснив пособництво фіктивному підприємництві, тобто придбанні суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27 ч.1 ст. 205 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, адвокат Петрик М.М., який діє в інтересах ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 18 червня 2018р. по справі № 761/17028/18 (провадження № 1-кп/761/1605/2018) щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальне провадження № 32018100110000039, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 травня 2018р., направити до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

За доводами апелянта, оскаржуваний вирок, порушує права і обов`язки ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД», а саме шляхом створення преюдиції, якою всупереч презумпції невинуватості, констатовано мотив вчинення злочину - незаконне формування податкового кредиту з податку на додану вартість та витрат, що враховуються при обчисленні податку на прибуток, що, на думку суду, призвело до ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах для конкретних підприємств, в тому числі для ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД».

В обгрунтування своїх вимог адвокат Петрик М.М. зазначає, що із змісту вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 18 червня 2018р. відносно ОСОБА_1 вбачається, що обвинувачений, діючи з прямим умислом, взяв участь у придбанні суб`єкта господарської діяльності - сільськогосподарського виробничого кооперативу «ГІРНИКІВСЬКИЙ» (ідентифікаційний код 00853091) (далі - СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ») - не з метою здійснення господарської діяльності, передбаченої статутом юридичної особи, а з метою прикриття незаконної діяльності інших осіб, тобто вчинив злочин у сфері господарської діяльності.

Також апелянт зазначає, що у вироку констатовано, що ОСОБА_1 , достовірно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи, що здійснює офіційне переоформлення СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» для прикриття незаконної діяльності інших осіб, підписав документи, чим вчинив умисні дії, направлені на придбання суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності інших осіб.

Окрім цього адвокат ОСОБА_2 вказує на те, суд першої інстанції зазначивщо невстановлені досудовим розслідуванням особи, використовуючи фіктивний суб`єкт господарської діяльності (юридичну особу) СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ», без відома ОСОБА_1 , який формально рахувався співзасновником (одним із членів) кооперативу та його директором, в період з 25.07.2017р. по 20.03.2018р., незаконно здійснював формування податкового кредиту з податку на додану вартість, та як наслідок призвело до ухилення від сплати податківта можливість в подальшому здійснювати прикриття незаконної діяльності підприємствам реального сектору економікита наведено перелік з 31 (тридцять одного) платника податків, у тому числі - «ГІРНИКІВСЬКИЙ»

Також апелянт зазначає, що у вироку зазначено, що ОСОБА_1 своїми умисними діями здійснив пособництво фіктивному підприємництву, тобто, придбанні суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності суб`єктам господарювання, серед яких ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД», проте, на переконання адвоката Петрика М.М., суд першої інстанції необгрунтовано встановив факт злочинної діяльності ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД», хоча цій юридичній особі не висувалось обвинувачення у даному кримінальному провадженні та їхні представники (захисники) до участі у розгляді провадження не залучались.

Адвокат Петрик М.М. вказує на те, що на підставі пояснень (протоколу допиту) співзасновника та директора СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» ОСОБА_1 , які в подальшому лягли в основу оскаржуваного вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 18 червня 2018р., правоохоронні органи вчиняють дії щодо кримінального переслідування ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД»та проводять ряд слідчих дій, а саме:

- витребування Київською місцевою прокуратурою № 6 оригіналів фінансово - господарських документів ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» по взаємовідносинам з СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» у межах зареєстрованого кримінального провадження №42017100000000026 від 12.01.2017р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України (лист від 21.11.2018р. № 8987вих-18);

- виклик генерального директора ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» на допит в якості свідка на 05.12.2018р. об 12:00 у кримінальному провадженні № 42017100000000026 від 12.01.2017р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України;

- виклик генерального директора ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» на допит в якості свідка на 11.12.2018р. об 11:00 у кримінальному провадженні № 42017101060000242 від 22.11.2017р., за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України;

- виклик генерального директора ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» на допит в якості свідка на 18.12.2018р. об 17:00 у кримінальному провадженні № 42017101060000242 від 22.11.2017р., за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України;

- виклик головного бухгалтера ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» на допит в якості свідка на 11.12.2018р. об 14:00 у кримінальному провадженні № 42017101060000242 від 22.11.2017р., за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України;

- виклик головного бухгалтера ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» на допит в якості свідка на 18.12.2018р. об 16:00 у кримінальному провадженні № 42017101060000242 від 22.11.2017р., за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України;

- вилучення оригіналів (тимчасовий доступ) фінансово - господарських документів ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» по взаємовідносинам з СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» за період з 01.01.2017р. по день винесення судового рішення. Шевченківського районного суду міста Києва від 08 травня 2018року у справі № 761/15216/18, в рамках кримінального провадження за № 32017100110000090 від 02.11.2017р., за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 КК України.

Також апелянт зазначає, що ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» забезпечено правоохоронному органу тимчасовий доступ до речей і документів, в ході якого виявлено та вилучено у повному обсязі оригінали документів, що підтверджують фінансово-господарські відносини з СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ», про що складено протокол від 22 травня 2018року тимчасового доступу до речей і документів та опис речей і документів, які були вилучені, а саме:

- оригінали (тимчасовий доступ) фінансово - господарських документів ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» по взаємовідносинам з СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» за період з 01.01.2017р. по 26.11.2018р. на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду міст Києва від 26 листопада 2018р. у справі № 757/57858/18-к в рамках кримінального провадження за № 42017101060000242 від 22.11.2017р., за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України;

- копій фінансово - господарських документів ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» по взаємовідносинам з СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» за 2017р. у межах зареєстрованого кримінального провадження № 32019040000000001 від 14.01.2019р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України (лист від 07.06,2019р. № 66806/10/04-36-23-02- 10). При цьому, в якості підстав реєстрації кримінального провадження та витребування копій документів зазначений факт постановлення Шевченківським районним судом міста Києва вироку від 18 червня 2018р., про що зазначено у самому запиті.

На переконання адвоката Петрика М.М., постановлений Шевченківським районним судом міста Києва вирок від 18 червня 2018р. на підставі угоди про визнання винуватості від 04 травня 2018р. безпосередньо впливає на законні права та інтереси ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД», фактично констатуючи факт ухилення від сплати податків скаржником, що є кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.1-3 ст.212 КК України.

При цьому, апелянт зазначає, що в ході судового розгляду не надавалася оцінка доказам на підтвердження достовірності здійснення фінансово - господарських відносин між скаржником та СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ», досудовим розслідуванням не встановлено особи, які нібито використовували суб`єкт господарювання для прикриття незаконної діяльності.

Адвокат ОСОБА_2 стверджує, що за наведених обставин, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_10 ухвалений на підставі угоди про визнання ним винуватості, безпосередньо стосується прав, свобод й інтересів ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД», що дає право на оскарження вказаного вироку.

Апелянт зазначає, що про гарантування права оскарження вироку особою, яка не була стороною (учасником) кримінального провадження, права, свободи чи інтереси якої порушені ухваленим судом рішенням, зазначено у постанові Верховного суду України від 03 березня 2016 року у справі № 5-347/кс-15, постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 27 лютого 2018р. у справі № 761/42344/16-к (провадження № 51-511 км 17), від 10 липня 2018р. у справі № 757/5986/17-к, від 13 вересня 2018р. у справі № 461/4858/17 (провадження № 51-3060 км 18) та від 20 грудня 2018р. у справі № 757/56085/16-к (провадження № 51-7891 км 18).

Директором ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» ОСОБА_11 подано доповнення до апеляційної скарги адвоката Петрика М.М.

Директор ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» вважає, що під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою «ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2018р., на думку скаржника, підлягають встановленню та дослідженню наступні факти (обставини):

- чи має скаржник, який не є учасником кримінального провадження, передбачене КПК України право на оскарження постановленого вироку щодо посадової особи (директора) ОСОБА_1 контрагента СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ», в якому констатовано факт прикриття незаконної діяльності скаржника та ухилення останнього від сплати податків без фактичного дослідження фінансово - господарських операцій між ними;

- чи порушуються постановленим вироком стосовно ОСОБА_1 (директора СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ») за 4.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України, законні права та інтереси скаржника;

- чи створюється постановленим вироком преюдиція, якою всупереч презумпції невинуватості, констатовано мотив вчинення скаржником злочину - незаконне формування податкового кредиту з податку на додану вартість та витрат, що враховуються при обчисленні податку на прибуток.

Щодо можливості оскарження вироку, що постановлений на підставі угодипро визнання винуватості, особою, що не є учасником кримінального провадження ОСОБА_11 зазначає, що в оскаржуваному вироку Шевченківський районний суд м. Києва констатував, що невстановлені досудовим розслідуванням особи, використовуючи фіктивний суб`єкт господарської діяльності (юридичну особу) СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ», без відома ОСОБА_1 , який формально рахувався співзасновником (одним із членів) кооперативу та його директором, в період з 25.07.2017р. по 20.03.2018р., незаконно здійснював формування податкового кредиту з податку на додану вартість, та як наслідок призвело до ухилення від сплати податків та можливість в подальшому здійснювати прикриття незаконної діяльності підприємствам реального сектору економіки та наведено перелік з 31 (тридцять одного) платника податків, у тому числі - «Тегра Україна ЛТД». Також у вироку зазначено, що ОСОБА_1 своїми умисними діями здійснив пособництво фіктивному підприємництву, тобто, придбанні суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з мстою прикриття незаконної діяльності суб`єктам господарювання, серед яких «Тегра Україна ЛТД».

На переконання директора ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД», цим самим суд фактично зробив висновок про те, що ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» здійснювало незаконну діяльність. Разом з тим, обвинувачення підприємства не було предметом судового розгляду в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_1 , і фактів можливої злочинної діяльності цієї юридичної особи не встановлено іншим обвинувальним вироком, що набрав законної сили.

ОСОБА_11 зазначає, що згідно із п.10 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться, серед іншого, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. При цьому, відповідно до ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відтак, на переконання директора ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД», пряма вказівка у вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2018р. на незаконну діяльність ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» беззаперечно порушує принципи презумпції невинуватості та забезпечення доведеності винуватості, передбачені п.10 ч.1 ст.7 та ч.1 ст.17 КПК, а відтак, ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» хоча і не було визнане учасником кримінального провадження щодо ОСОБА_1 , однак воно має право на апеляційне оскарження з метою захисту своїх права, свобод та інтересів, яких стосується вирок на підставі ч.2 ст.24 КПК України.

Щодо порушення постановленим вироком законних прав та інтересів ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» директор ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» зазначає, що СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ», директором якого був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2018р. ОСОБА_1 , поставлено з вересня 2017р. по січень 2018р. в адресу ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» товарно - матеріальні цінності (соя) для переробки у готову продукцію на загальну суму з ПДВ 27 866 046,63грн., у тому числі ПДВ - 4 644 341,11грн.; сума без ПДВ - 23 221 705,52грн. В вироку судом зазначено про нібито непричетність директора ОСОБА_1 до фінансово - господарської діяльності СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» - постачальника товарно - матеріальних цінностей в адресу ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» як наслідок зафіксовано факт відсутності здійснених господарських операцій між контрагентами.

Відтак, на переконання ОСОБА_11 , зазначене свідчить про заниження «Тегра Україна ЛТД» податку на додану вартість та податок на прибуток до сплати в бюджет під час придбання товарно - матеріальних цінностей у СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ», що є ознаками злочину, передбаченого ст.212 КК України «Ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів)» за відповідною частиною. Закріплення у вироку Шевченківського районного суду м. Києві від 18 червня 2018р. дій та обставин, що передбачені статтею 205 КК України у якості самостійного складу злочину, породжує низку негативних наслідків для ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД».

Директор ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» зазначає, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва стосовно директора СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» ОСОБА_1 використовується контролюючими (фіскальними) органами в якості засобу тиску на ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» - штучного формування таким чином доказів у адміністративних спорах із податковою інспекцією.

Також ОСОБА_11 зазначає, що відповідно до наказу Головного управління ДФС у м. Києві від 28 березня 2019р. № 3776 з 25 квітня 2019р. проводиться планова виїзна документальна перевірка «Тегра Україна ЛТД» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2016р. по 31.12.2018р. В ході проведення перевірки, ГУ ДФС у м. Києві звернулося до ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД»із письмовим запитом від 21 травня 2019р. № 4 з вимогою надати належним чином засвідчені копії фінансово - господарських документів по взаємовідносинам з СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» за період з 01.01.2016р. по 31.12.2018р. ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» повідомлено ГУ ДФС у м. Києві про вилучення оригіналів фінансово - господарських документів по взаємовідносинам з СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» за період з 01.01.2017р. по день винесення судового рішення. Шевченківського районного суду міста Києва від 08 травня 2018року у справі № 761/15216/18, в рамках кримінального провадження за № 32017100110000090 від 02.11.2017р., за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 КК України. Згідно із наказом від 27 травня 2019р. № 6964 ГУ ДФС у м. Києві перенесено терміни проведення планової виїзної документальної перевірки ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» до дати отримання копій вилучених документів по взаємовідносинам з СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» або отримання доступу до них. Наказом від 23 грудня 2019р. № 5209 ГУ ДПС у м. Києві продовжено термін проведення перевірки на 10 (десять) робочих днів. Наказом від 26 грудня 2019р. № 5308 ГУ ДПС у м. Києві терміни проведення перевірки перенесені.

Директор ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» вказує на те, що в ході проведення перевірки, ГУ ДПС у м. Києві доведено до «Тегра Україна ЛТД» відомості про наявність обвинувального вироку стосовно ОСОБА_1 - директора СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ», що обумовлює автоматичне визнання укладених правочинів такими, що не створюють жодних юридичних наслідків - є фіктивними. Адже, ГУ ДПС у м. Києві, керуючись виключно обвинувальним вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2018р. стосовно ОСОБА_1 , в ході проведення перевірки додатково визначає до сплати значні суми податку на додану вартість та податку на прибуток, з наступною реєстрацією кримінального провадження за ст. 212 КК України.

ОСОБА_11 стверджує, що особливості побудови складу злочину, передбаченого статтею 205 КК України, дають підстави для використання аналізованої статті в якості інструменту для зловживань під час притягнення посадових осіб ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД»до відповідальності.

ОСОБА_11 вказує на те, що склалася поширена практика використання контролюючими органами вироку суду у кримінальному провадженні за статтею 205 КК України для обґрунтування донарахування грошових зобов`язань платникам податків. Негативні тендецїї у вирішенні податкових спорів були спровоковані поширеним підходом судів до оцінки доказів, наданих контролюючими органами.

Директор ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» зазначає, що Верховним Судом неодноразово з метою усунення неоднакового застосування судами одних і тих самих норм матеріального права зазначалось, що факт фіктивності господарської діяльності не може залишитися неврахованим судами, оскільки статус Фіктивного підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю навіть за формального підтвердження її первинними документами та дає підстави для висновку про те, що первинні документи, які стали підставою для формування податкового кредиту та валових витрат, виписані контрагентом, фіктивність господарської діяльності якого встановлена вироком суду, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення, зокрема відображених у них сум податку на додану вартість до податкового кредиту, є безпідставними.

Також ОСОБА_11 вказує на те, що Верховний Суд вважає, що вироком у кримінальній справі, який набрав законної сили, встановлено об`єктивну сторону складу злочинів посадової особи контрагента платника податків, дії якого не були спрямовані на реальне настання наслідків, а лише на формування первинних документів за наслідками неіснуючих операцій. Господарські операції, за наслідками яких підприємством сформовані витрати та податковий кредит, відбулися на підставі первинних документів, виписаних цією ж особою і у той самий період, в якому встановлено факт вчинення злочину.

Таким чином, на думку директора ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД», оскільки вирок суду, набрав законної сили і є чинним на час розгляду податкового спору, обставини встановлені у кримінальній справі повинні враховуватися і при розгляді податкової справи.

На думку ОСОБА_11 , підсумовуючи викладене, правові висновки Верховного суду, наявність обвинувального вироку стосовно посадової особи контрагента - у даному випадку ОСОБА_1 директора СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» - за доведеним фактом фіктивного підприємництва, безумовно порушує законні права та інтереси ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД», ставлячи під сумнів законність господарської діяльності.

Щодо створення преюдиції, якою всупереч презумпції невинуватості, констатовано мотив вчинення посадовими особами ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» злочину - умисне ухилення від сплати податків (ст.212 КК України) директор ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» зазначає, що в оскаржуваному вироку зазначено, що ОСОБА_1 (директор СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ») своїми умисними діями здійснив придбання суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності суб`єктам господарювання, у тому числі «Тегра Україна ЛТД». У вироку також констатовано мотив вчинення ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД»злочину - незаконне формування податкового кредиту з податку на додану вартість та витрат, що враховуються при обчисленні податку на прибуток, що, призвело до ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах для конкретних підприємств, в тому числі для скаржника.

Директор ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» зазначає, що в національному законодавстві преюдиціальні факти визначаються обставинами, встановленими рішенням суду, що набуло законної сили, які, внаслідок цього, не підлягають доказуванню при розгляді іншого провадження, у якому беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, або рішенням іншого органу, якому законодавством надане право встановлювати юридичні факти. Сам тому, викладений у вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2018р. мотив скоєння посадовими особами ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» злочину, передбаченого ст.212 КК України, є преюдиційним фактом.

Також ОСОБА_11 зазначає, що стосовно органів досудового розслідування і прокуратури діє правило, визначене у ч.2 ст.13 Закону «Про судоустрій і статус суддів», а саме: судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України, а відтак, на думку директора ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД», внаслідок зазначення у вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2018р. фактів щодо умисного ухилення ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» від сплати податків, у органу досудового розслідування виникає безумовний обов`язок у відповідності до ст. 214 КПК України внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування кримінального правопорушення.

Зазначене, на переконання ОСОБА_11 , в котрий раз підтверджує порушення законних прав, свобод та інтересів «Тегра Україна ЛТД» постановленим 18 червня 2018р. Шевченківським районним судом м. Києва вироком, який набрав законної сили.

Окрім цього, директор ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» зазначає, що 25 вересні 2019 року набрали чинності положення Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» від 18 вересня 2019 року № 101-ІХ, яким із КК України виключена ст. 205 «Фіктивне підприємництво». Кримінальні провадження за ст. 205 КК України декларувалися як один із інструментів боротьби з конвертаційними центрами і фіктивними поставками з метою незаконної податкової мінімізації, а на практиці повсякчасно застосовувалися не для притягнення до відповідальності власне за фіктивне підприємство, а для штучного створення преюдиції невизнання податкових наслідків операцій із підприємствами з «ознаками фіктивності» і чинення таким шляхом тиску наплатників податків реального сектору економіки, які сумлінно сплачують податки до бюджетів усіх рівнів. Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

На думку ОСОБА_11 , враховуючи вищевикладене, скасування вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2018р. стосовно ОСОБА_1 та направлення кримінального провадження від 04 травня 2018р. № 32018100110000039 до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку безумовно сприятиме досягненню завдань кримінального провадження, визначених ч.1 ст.2 КПК України - захист особи від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

На апеляційну скаргу адвоката Петрика М.М., який діє в інтересах ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» прокурором у кримінальному провадженні подану заперечення, в яких прокурор просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

За доводами прокурора, доводи викладені в апеляційній скарзі адвоката Петрика М.М. є надуманими.

В обґрунтування своїх заперечень сторона обвинувачення зазначає, що досудовим розслідуванням в основному кримінальному провадженні № 32017100110000090 за ч. 2 ст. 205 та ч. 3 ст. 212 КК України, з якого було виділено кримінальне провадження № 32018100110000039 відносно ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 205 КК України встановлено, що в період фінансово-господарських взаємовідносин ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» з СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» директором та засновником останнього був ОСОБА_1 . Проведеним тимчасовим доступом до оригіналів документів ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» з подальшим їх вилученням, про який зазначає і сам апелянт, встановлено, що підписання первинної і документації від імені СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» здійснювалось саме директором ОСОБА_1 .

Таким чином, на переконання сторони захисту, суд першої інстанції виносячи вирок обґрунтовано встановив фактичні обставини кримінального правопорушення та прийшов до висновку, що метою створення СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ» було саме прикриття незаконної діяльності живому сектору економіки, у тому числі ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД», про що зазначив в описовій частині оскаржуваного вироку.

Прокурор вважає, що судом жодним чином не порушено саму суть презумпції невинуватості, як стверджує апелянт, оскільки рішення про винуватість або не винуватість службових осіб ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» під час затвердження угоди про визнання винуватості ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 205 КК України не виносилось.

На думку сторони обвинувачення, апелянт у свої скарзі неправомірно просить скасувати в цілому вирок та відмовити в затвердженні угоди про визнання винуватості, а відтак, прокурор вважає, резолютивну частину апеляції взагалі абсурдною, оскільки ОСОБА_2 представляє інтереси лише ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД», а у вироку зазначено і ряд інших підприємств реального сектору економіки, які користувались так званими послугами СВК «ГІРНИКІВСЬКИЙ».

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Панасюк С.П., будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, будь-яких клопотань про відкладення судового засідання до суду не подавали. Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність засудженого та його захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» - адвокатів Петрика М.М., ОСОБА_3 , Ченцової М.В., які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, разом з тим, просив закрити провадження щодо ОСОБА_1 у зв`язку з декриміналізацією ст. 205 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.ст. 469-470, 472 КПК України, угода про визнання винуватості укладається між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим у проваджені щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам. Укладання такої угоди має бути добровільним, заснованим на можливості виконання обвинуваченим своїх обов`язків та беззастережним визнанням обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

В угоді про визнання винуватості зазначаються сторони, формулювання підозри (обвинувачення) та його правова кваліфікація з зазначенням статті та частини закону України про кримінальну відповідальність, істотні для кримінального провадження обставини, беззастережне визнання підозрюваним своєї винуватості в обсязі повідомленої йому підозри, узгоджене покарання та згода підозрюваного на його призначення, наслідки укладання та затвердження угоди.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що між обвинуваченим ОСОБА_1 та прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України Рихальським В.В., 04 травня 2018 року укладена угода про визнання винуватості, яку затверджено вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18.06.2018 року

Разом з тим, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною третьою статті 475 КПК України передбачено, що мотивувальна частина вироку на підставі угоди має містити, зокрема, формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Викладаючи в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, висунуте ОСОБА_1 , суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом, взяв участь у придбанні суб`єкта господарської діяльності - сільськогосподарського виробничого кооперативу "ГІРНИКІВСЬКИЙ" не з метою здійснення господарської діяльності, передбаченої статутом юридичної особи, а з метою прикриття незаконної діяльності інших осіб, тобто вчинив злочин у сфері господарської діяльності.

Крім викладеного, у вироку констатовано, що ОСОБА_1 , достовірно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи, що здійснює офіційне переоформлення СВК "ГІРНИКІВСЬКИЙ" для прикриття незаконної діяльності інших осіб, підписав документи, чим вчинив умисні дії, направлені на придбання суб`єкта підприємницької діяльності ( юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності інших осіб.

Далі суд зазначив, що невстановлені досудовим розслідуванням особи, використовуючи фіктивний суб`єкт господарської діяльності СВК "ГІРНИКІВСЬКИЙ" без відома ОСОБА_1 , який формально рахувався співзасновником кооперативу та його директором, в період з 25.07.2017 р. по 20.03.2018 р. та директором в період з 25.0.2017 по 20.03.2018 р., незаконно здійснював формування податкового кредиту з податку на додану вартість, та як наслідок призвело до ухилення від сплати податків та можливість в подальшому здійснювати прикриття незаконної діяльності підприємствам реального сектору економіки та наведено перелік 31 платника податків, у тому числі ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД».

Таким чином, судом першої інстанції констатовано, що ОСОБА_1 своїми умисними діями здійснив пособництво фіктивному підприємництві, тобто придбанні суб`єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, в тому числі ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД», таким чином фактично констатуючи факт ухилення від сплати податків 31 платником податків, серед яких ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД», на що правильно вказує в апеляційній скарзі представник Петрик М.М.

Однак, зазначене порушення вимог КПК України при постановленні вироку не є безумовною підставою для скасування вироку, як про те просить представник ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД», та тим більше не є підставою для повернення кримінального провадження до органу досудового розслідування для здійсненнядосудового розслідування в загальному порядку, а могло бути виправленим, шляхом зміни вироку та виключення з мотивувальної частини вироку суду посилання на суб`єктів підприємницької діяльності, в тому числі, ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД»

Колегія суддів зауважує, що станом на дату винесення оскаржуваного вироку суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 205 КК України, та призначив йому покарання у відповідності до вимог ст. 65-67 КК України.

Однак, Законом України від 18.09.2019 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес», який набрав чинності 25.09.2019 року, ст. 205 КК України виключена з Кримінального кодексу України. Відтак діяння, які підпадали під ознаки складу злочину, передбаченого ст. 205 КК України декриміналізовано.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Частиною 1 статті 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, в тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Пунктом 4 частини 1 статті 284 КК України встановлено, що кримінальне провадження закривається у разі набрання чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Як витікає з положень ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

При цьому, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційній скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, але не з підстав, вказаних в апеляційній скарзі, а з урахуванням положень ст. 5 КК України, ч. 2 ст. 404 КПК України - у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 205 КК України, а кримінальне провадження №32018100110000039 - підлягає закриттю на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

За таких обставин, апеляційна скарга адвоката Петрика М.М. підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 409, 418 КПК України, колегія суддів -

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу адвоката Петрика М.М., який діє в інтересах ДП ЗАТ ТЕУВЕС ХОЛДІНГ «ТЕГРА УКРАЇНА ЛТД» - задовольнити частково.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18.06.2018 року щодо ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 205 КК України - скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 205 КК України закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ___________________ _____________________

Кепкал Л.І. Васильєва М.А. Капічон О.М.