Дата документу 25.01.2021 Справа № 319/990/17

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЄУ № 319/990/17 Головуючий в 1 інстанції Горбачов Ю.М.

Провадж. № 11-кп/807/101/21 Доповідач в 2 інстанції Тютюник М.С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді Тютюник М.С.,

суддів Білоконева В.М., Гончара О.С.,

при секретарі Соляковій С.Г.,

за участю:

прокурора Ящука К.В.,

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , захисника - адвоката Гришка Р.В. в режимі відеоконференції з Токмацького районного суду Запорізької області

розглянула 25 січня 2021 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) у м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Кривцун О.А. на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 16 вересня 2019 року відносно

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Більмак (Куйбишеве) Більмацького (Куйбишевського) району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ст. 307, ч.2 ст. 310 КК України,

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Більмак (Куйбишеве) Більмацького (Куйбишевського) району, Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою АДРЕСА_3

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України.

Відповідно до обвинувального акту: ОСОБА_3 у жовтні 2016 року, знаходячись на городі, який розташований на території будинку АДРЕСА_1 , виявив одну рослину роду коноплі. Через деякий час, діючи умисно, з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу канабіс, зірвав з вказаного куща верхівки та листя, які розклав для просушки. Приблизно через тиждень після цього ОСОБА_3 , переконавшись, що листя та верхівки рослини коноплі повністю висохли, з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, руками перетер їх та поклав у мішок, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, який почав незаконно зберігати за місцем свого проживання.

Після цього, на початку травня 2017 року у денний час у ОСОБА_3 та ОСОБА_2 виник умисел на збут вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс на території Запорізької області, тим самим вказані особи вступили між собою в попередню змову на скоєння злочину.

Так, 04.05.2017 року в ранковий час ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , знаходячись за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 , реалізовуючи спільний злочинний намір, направлений на збут наркотичного засобу, діючи за попередньою змовою, взяли частину наркотичного засобу канабіс масою 6,34 гр. (в перерахунку на суху речовину), яку ОСОБА_2 , незаконно зберігаючи при собі з метою збуту, переніс на територію, розташовану перед входом до будинку АДРЕСА_1 .

Після цього, ОСОБА_2 знаходячись перед входом до будинку АДРЕСА_1 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3 , незаконно збув ОСОБА_4 за 900 гривень паперовий згорток, в якому згідно з висновком експерта № 16-93 від 05.05.2017 року знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс,, маса якого становить 6,34 грамів.

Після чого, 04.05.2017 року приблизно о 19 годині ОСОБА_4 добровільно видав вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб працівникам поліції.

Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , діючи умисно, продовжили незаконно зберігати з метою збуту за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 .

Крім того, 08.06.2017 року приблизно об 11 годині ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , знаходячись за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 , реалізовуючи спільний злочинний намір, направлений на збут наркотичного засобу, діючи за попередньою змовою, взяли частину наркотичного засобу канабіс масою 24,454 г. (в перерахунку на суху речовину), яку ОСОБА_2 незаконно зберігаючи при собі з метою збуту переніс на територію, розташовану перед входом до будинку АДРЕСА_1 .

Після цього, ОСОБА_2 знаходячись біля будинку № 1 по вул. Смирнова в смт Більмак Більмацького району Запорізької області, в ході проведення оперативної закупки, діючи умисно за попередньою змовою, повторно, незаконно збув ОСОБА_4 за 900 гривень паперовий згорток, в якому згідно з висновком експерта № 14-141 від 23.06.2017 року знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс,, маса якого становить 24,454 г.

Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс ОСОБА_2 та ОСОБА_3 діючи умисно, продовжили незаконно зберігати з метою збуту за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 .

14 червня 2017 року в період часу з 13 години 50 хвилини до 14 години 21 хвилини в ході проведення обшуку на підставі ухвали судді Бердянського міськрайонного суду, за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено згідно висновку експерта № 16-151 від 20.06.2017 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 702,83 гр., який ОСОБА_3 діючи умисно, з єдиним умислом незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою збуту.

В подальшому, приблизно у жовтні 2016 року ОСОБА_3 , знаходячись на городі, який розташований на території будинку АДРЕСА_1 , виявив одну рослину роду коноплі. Через деякий час, діючи умисно, з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу канабіс, зірвав з вказаного куща верхівки та листя, які розклав для просушки. Приблизно через тиждень після цього, ОСОБА_3 , переконавшись, що листя та верхівки рослини коноплі повністю висохли, з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, руками перетер їх та поклав у мішок, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, який почав незаконно зберігати за місцем свого проживання.

Після цього, на початку травня 2017 року у денний час, у ОСОБА_3 та ОСОБА_2 виник умисел на збут вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс на території Запорізької області, тим самим вказані особи вступили між собою в попередню змову на скоєння злочину.

Так, 04.05.2017 року в ранковий час ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , знаходячись за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 , реалізовуючи спільний злочинний намір, направлений на збут наркотичного засобу, діючи за попередньою змовою, взяли частину наркотичного засобу канабіс масою 6,34 гр. (в перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_2 незаконно зберігаючи при собі з метою збуту переніс на територію, розташовану перед входом до будинку АДРЕСА_1 .

Після цього, ОСОБА_2 знаходячись перед входом до будинку АДРЕСА_1 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3 , незаконно збув ОСОБА_4 за 900 гривень паперовий згорток, в якому згідно висновку експерта № 16-93 від 05.5.2017 року знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, , маса якого становить 6,34 гр.

Після чого, 04.05.2017 року приблизно о 19 годині ОСОБА_4 добровільно видав вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб працівникам поліції.

Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс ОСОБА_2 та ОСОБА_3 діючи умисно, продовжили незаконно зберігати з метою збуту за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 .

Крім того, 08.06.2017 року приблизно об 11 годині ОСОБА_3 та ОСОБА_2 знаходячись за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 , реалізовуючи спільний злочинний намір, направлений на збут наркотичного засобу, діючи за попередньою змовою, взяли частину наркотичного засобу канабіс масою 24,454 гр. (в перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_2 незаконно зберігаючи при собі з метою збуту переніс на територію, розташовану перед входом до будинку АДРЕСА_1 .

Після цього, ОСОБА_2 знаходячись біля будинку № 1 по вул. Смирнова в смт Більмак, в ході проведення оперативної закупки, діючи умисно за попередньою змовою, повторно, незаконно збув ОСОБА_4 за 900 гривень паперовий згорток, в якому згідно висновку експерта № 14-141 від 23.06.2017 року знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс,, маса якого становить 24,454 гр.

Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс ОСОБА_2 та ОСОБА_3 діючи умисно, продовжили незаконно зберігати з метою збуту за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 .

14 червня 2017 року в період часу з 13 години 50 хвилин до 14 години 21 хвилин в ході проведення обшуку на підставі ухвали судді Бердянського міськрайонного суду, за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено згідно висновку експерта № 16-151 від 20.06.2017 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 702,83 гр., який ОСОБА_3 та ОСОБА_2 діючи умисно, з єдиним умислом незаконно зберігали за місцем проживання ОСОБА_3 з метою збуту.

В період незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ст.309 КК України.

При невстановлених під час досудового розслідування обставинах ОСОБА_2 , будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс масою 33.9Ігр. (в перерахунку на суху речовину), яку помістив до поліетиленового пакету та став незаконно зберігати при собі без мети збуту.

Після чого, 14.06.2017 року приблизно о 13.00 годині ОСОБА_2 вказаний наркотичний засіб незаконно зберігаючи при собі переніс до подвір`я буд. АДРЕСА_1 , де в цей же день працівниками поліції в ході огляду з 13.00 годин до 13.50 годи, було виявлено та вилучено в кишені бридж, надітих на ньому, поліетиленовий згорток в якому згідно висновку експерта №16-51 знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс масою 33.91гр. в перерахунку на суху речовину, яку він незаконно зберігав без мети збуту.

Встановлені вироком судом першої інстанції обставини:

Районний суд, дослідивши докази прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_2 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх доказів на доведення його участі у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309; ч.2 ст.307 КК України ні органом досудового слідства, ні судом здобуто не було.

Мотивуючи висновки стосовно пред`явленого ОСОБА_3 обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, місцевий суд вказав, що таке обвинувачення не знайшло свого підтвердження через відсутність достатніх доказів на доведення його участі у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

Одночасно, районний суд навівши докази, встановив провину ОСОБА_3 за ч.2 ст.310 КК України доведеною за наступних обставин:

в один із днів наприкінці жовтня 2016 року, ОСОБА_3 , знаходячись на городі, який розташований на території будинку АДРЕСА_1 , виявив рослини роду коноплі, в кількості 60 (шістдесят) кущів. Після цього, ОСОБА_3 , з метою доведення даних кущів до стану дозрівання, доглядав їх шляхом підгортання та поливу земельної ділянки, на якій вони зростали, в результаті чого до 14 червня 2017 року вони виросли до стадії кущів.

14 червня 2017 року в період часу з 13 години 50 хвилин до 14 години 21 хвилин в ході проведення обшуку на підставі ухвали судді Бердянського міськрайонного суду, за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено згідно висновку експерта № 16-151 від 20.06.2017 рослини (з коренем, стеблами, листям та верхівками) зеленого кольору, які містять психотропну речовину тетрагідроканабінол і є рослинами роду коноплі у кількості 60 (шістдесят) рослин загальною масою 323 г.

Вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 16 вересня 2019 року:

ОСОБА_2 визнаний невинуватим та останнього виправдано у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили ухвалено не застосовувати.

ОСОБА_3 визнаний невинуватим та останнього виправдано у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки та поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрацій до органу пробації, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу пробації, повідомляти орган пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили ухвалено не застосовувати.

Стягнуто з ОСОБА_3 судові витрати на проведення експертиз в розмірі 1(однієї тисячі) 731(сімсот тридцяти однієї) гривні 80 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком в частині виправдання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом не проаналізовано та не надано належної оцінки дослідженим доказам, як кожному окремо, так у їх сукупності, зокрема показанням свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які викладенні судом на власний розсуд та обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також письмовим доказам, зокрема щодо проведення оперативної закупки та протоколам огляду та обшуку.

Вказує, що надані стороною обвинувачення докази у своїй сукупності вказують на доведеність пред`явленого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачення та відсутність підбурювання до вчиненого кримінального правопорушення.

Вважає безпідставним посилання суду про ненадання прокурором оригіналів аудіо, відеозаписів, оскільки судом було досліджено єдиний примірник відеозапису, який записано на двд-диск №60т від 10.05.2017 зі скасованим грифом таємно, запис якого здійснено із спеціальними технічними пристроями з відповідним грифом таємно, які відносяться до методів проведення НСРД.

Крім того, зазначає, що невірність зазначення по-батькові свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4 в протоколах огляду не є підставами для визнання даних доказів не допустимими, а також невпізнання свого підпису свідком ОСОБА_5 не спростовує факту його присутності при проведених слідчих дій.

Також прокурор вказує, що судом не надано оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_2 за ст. 309 КК України, оскільки у дебатах захисник обвинуваченого та сам обвинувачений пояснив, що пролікувався від наркотичної залежності, а його захисник просив звільнити обвинуваченого на підставі ч.4 ст.309 КК України від кримінальної відповідальності, що фактично є визнанням вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України.

Окрім цього, зазначає, що суд першої інстанції констатував лише результати досудового розслідування і не виклав власних висновків щодо обвинувачення, а також оскаржуваний вирок суду містить різні підстави для виправдання обвинувачених, що не узгоджується з положеннями ч.1 ст. 373 КПК України.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні висловив підтримку доводам апеляційної скарги, вказавши про те, що суд не надав належної оцінки доказам сторони обвинувачення, не навів переконливих мотивів щодо їх відхилення, вважав, що обвинуваченні виправдані незаконно. Стосовно істотних порушень вимог КПК України вказав про не зазначення формулювання за ст. 310 КК України відносно ОСОБА_3 .

Захисник у судовому засіданні заперечував доводам та вимогам апеляційної скарги, пославшись на недоведеність стороною обвинувачення вини обвинувачених, просив вирок суду залишити без змін.

Обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_2 просили відхилити апеляційну скаргу.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідаючи на доводи прокурора з приводу констатування судом першої інстанції лише результати досудового розслідування відносно ОСОБА_3 за ч.2 ст. 310 КК України і не викладення власних висновків щодо обвинувачення, колегія суддів відхиляючи такі доводи, зазначає про визнані судом доведеними фактичні обставини справи щодо ОСОБА_3 за ч.2 ст. 310 КК України та позначені ці обставини як встановлені.

Одночасно, звертаючись до змісту оскаржуваного вироку (т.2 а.п. 42 зворотна сторінка) та його резолютивної частини місцевий суд встановив вину ОСОБА_3 за ч.2 ст. 310 КК України з призначенням останньому покарання. Технічна описка щодо зазначення в мотивувальній частині вироку ст. 301 КК України може бути усунута судом першої інстанції в порядку ст. 379 КПК України.

При цьому, сторонами кримінального провадження не оспорюється висновок суду щодо доведеності провини ОСОБА_3 ч.2 ст. 310 КК України.

Незважаючи на доводи прокурора щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України та ОСОБА_2 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, місцевий суд, в достатньому об`ємі аргументував власні висновки та надав оцінку дослідженим доказам.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_3 та ОСОБА_2 висунуто обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України за двома епізодами збуту ОСОБА_4 наркотичного засобу 04.05.2017 року та 14.06.2017 року за обставин реалізації обвинуваченими спільного злочинного наміру, направленого на збут наркотичного засобу, зокрема за кваліфікуючою ознакою попередньої змови групою осіб.

Висловлюючи позицію з приводу висунутого обвинувачення:

ОСОБА_3 щодо епізодів за ч.2 ст. 307 КК України вину не визнав, вказав, що коноплю не збував та не продавав. При цьому пояснив, що в червні 2017 року точну дату він не пам`ятає до нього прийшов ОСОБА_2 і вони з ним сиділи на крильці біля будинку. До калитки підійшли два чоловіка та спитали чи не продається хата, на що ОСОБА_3 відповів, що ні, ОСОБА_2 в цей час сидів на лавочці. Дані особи відразу забігли до двору та наділи на ОСОБА_2 наручники, а йому надали ухвалу суду про обшук, та почали шукати коноплю. Шукали на горищі, у сараї, в хаті, але нічого не знайшли. Столпакову наркотичних засобів для продажу та передачі не передавав. Сам іноді вживає коноплю, шляхом куріння.

ОСОБА_2 також вину у вчиненні інкримінованих безпосередньо йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України не визнавав, пояснивши, що на початку літа у перших числах червня або в кінці травня точно він не пам`ятає, він знаходився у дворі домоволодіння ОСОБА_3 за адресаю: АДРЕСА_1 , у двір до домоволодіння ОСОБА_3 зайшли два чоловіка, спитавши чи не продається будинок, Столпаков зібрався уходити, в цій час вказані особи на нього наділи наручники та поклали на землю, після чого в карман шортів поклали пакет майку з марихуаною та гроші. Після цього до двору зайшли ще декілька чоловіків два або три він не пам`ятає та почали знімати на камеру вилучення у нього з шортів покладеного йому пакету з марихуаною та грошей.

Підставою для виправдання ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України та ОСОБА_2 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України суд зазначив не доведення стороною обвинувачення їх участі у вчиненні вказаних вище кримінальних правопорушень.

Доводи прокурора щодо наявності різних підстав для виправдання обвинувачених спростовуються змістом оскаржуваного вироку, оскільки як мотивувальна частина вироку так і його резолютивна частина містять посилання на недоведеність участі ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень.

Надані стороною обвинувачення письмові докази стосовно обвинувачення, висунутого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у виді:

протоколів огляду місця події від 04.05.2017 року (т.1 а.п.59) та огляду і вручення грошових коштів ОСОБА_4 від 08.06.2017 року (т.1 а.п.73-75) місцевий суд обґрунтовано піддав сумніву.

Так, за позицією сторони обвинувачення кошти для проведення негласної слідчої дії у виді оперативної закупки у ОСОБА_2 (т.1 а.с.71-72) надавалися ОСОБА_4 у присутності двох понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_5 (т.1 а.п.73-75).

Однак, під час допиту свідка ОСОБА_5 встановлено, що дана особа має інші анкетні дані, а саме свідок по батькові « ОСОБА_5 ».

Більш того, сам ОСОБА_5 , оглянувши відповідний протокол спростував підпис, проставлений від його імені у даному протоколі, як такий, що проставлений особисто ним, а в деяких місцях зазначив лише схожість підпису із його власним.

Одночасно ОСОБА_5 повідомляв суду, що в його присутності ОСОБА_4 видавалися грошові кошти, але грошова сума слідчим не проголошувалась, купюри в його присутності не оглядалися та не описувалися.

Стосовно протоколу огляду місця події від 04.05.2017 року (т.1а.с.59), за змістом якого при даній слідчій дії був присутній ОСОБА_3 , свідок ОСОБА_5 , оглянувши даний протокол вказав, що підпис не його.

При цьому, за даними протоколу огляду місця події від 04.05.2017 року (т.1а.с.59) - об`єктом огляду був кабінет 423 Бердянського ОП, де знаходився ОСОБА_4 , який добровільно видав пакунок з вмістом речовини рослинного походження, яку він придбав у невідомого чоловіка.

Натомість, встановленням анкетних даних свідка зі сторони обвинувачення ОСОБА_4 місцевим судом з`ясовані, що останній по-батькові « ОСОБА_4 ».

Твердження прокурора щодо вигаданості анкетних даних свідка ОСОБА_4 шляхом зазначення іншого по-батькові даної особи внаслідок застосування до нього заходів безпеки, з огляду на відсутність будь-якого обґрунтування, є непереконливим.

Зазначена обставина була предметом дослідження в суді першої інстанції і не знайшла жодного аргументування з боку сторони захисту, як і при апеляційному розгляді.

Крім того, процесуальний порядок допиту свідка в режимі відеоконференції як особи, якій забезпечується захист, на стадії судового розгляду кримінального провадження регулюється ч. 8 ст. 336, а також ч. 9 ст. 352 КПК.Натомість, матеріали справи вказують на відкриту присутність даної особи під час судового розгляду, без застосування заходів безпеки.

Отже, письмові докази, які покладені прокурором в основу висунутого обвинувачення містять суттєві і неприпустимі недоліки у вигляді не лише зазначення даних інших осіб, а і наявність підписів, які свідок ОСОБА_5 не підтвердив.

Крім того, свідок ОСОБА_5 спростував відомості протоколу огляду і вручення грошових коштів ОСОБА_4 щодо зазначення слідчим грошової суми виданих грошей, їх огляду та опису купюр.

Наведені обставини не дозволяють стверджувати про відповідність даних доказів критерію допустимості.

Крім того, протокол огляду місця події від 04.05.2017 року щодо видачі ОСОБА_4 пакунку з речовиною не може за своїм змістом не може свідчити про доказове значення провини обвинувачених, оскільки ОСОБА_4 не повідомляв про конкретних осіб, у яких придбав речовину, а лише зазначав узагальнену обставину придбання речовини у невідомого хлопця, тобто як у однієї особи.

Між тим, за висунутим обвинуваченням обидва епізоди збуту наркотичного засобу ОСОБА_4 здійснювався обвинуваченими ОСОБА_3 та ОСОБА_2 за умовами спільного злочинного наміру та за попередньою змовою між собою.

Показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_10 також не здатні спростувати критичне відношення до вказаних вище доказів та не спростовують пояснень ОСОБА_5 щодо обставин, пов`язаних із проведенням слідчих дій у вигляді огляду місця події у кабінеті відділу поліції (видача згортка ОСОБА_4 ) та огляду і вручення грошових коштів ОСОБА_4 ..

Так, показання свідка ОСОБА_10 , який у якості іншого, поміж ОСОБА_5 , понятого приймав участь при огляді місця події, зазначав про видачу невідомою особою пакету із наркотичним засобом, роз`яснення йому, що в пакеті перебуває марихуана, зазначав про опечатування пакету та проставлення підпису.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_7 , що був запрошений у якості понятого при передачі в кабінеті відділу поліції слідчим грошей свідку для контрольної закупки, вказував про огляд свідка, у якого знаходився лише мобільний телефон, роздрукування слідчим документів, в яких він поставив підпис.

При цьому, свідок ОСОБА_7 не надавав будь-яких свідчень з приводу того, яка саме сума та в яких купюрах була передана для контрольної закупки чи були в дійсності купюри.

В інший спосіб зазначені слідчі дії органом досудового розслідування не фіксувалися.

Переконливих спростувань наведеним вище показанням свідка ОСОБА_5 не вбачається.

Отже, невідповідність даних про особу понятого ОСОБА_5 та заперечення останнім у судовому засідання належності йому підписів у наведених вище документах ставить під сумнів достовірність протоколів огляду місця події та огляду і вручення грошових коштів.

Крім того, слушно було зауважено районним судом з приводу дослідженого протоколу огляду та вручення грошових коштів від 08.06.2017 року (т.1 а.п.73-75) на відсутності підпису у вказаному протоколі самого ОСОБА_4 , який вочевидь був учасником слідчої дії.

Так, відповідно до частин 5 та 6 статті 104 КПК України протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою. Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності - понятих.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі щодо обставин підтвердження свідками ОСОБА_5 та ОСОБА_4 участі у проведенні слідчих дій само по собі не вказує на відповідність відображеним слідчим у протоколах даних ходу проведення слідчої дії її дійсним обставинам.

Висновок суду стосовно недопустимості протоколу огляду та вручення грошових коштів від 08.06.2017 року у зв`язку з відсутністю підпису учасника даної процесуальної дії узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 21 жовтня 2020 року справа № 345/522/16-к (провадження № 51-2869км18).

За доктриною «плодів отруйного дерева», яка знайшла відображення в усталеній практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справі«Гефген проти Німеччини», пп.50-52; рішення у справі «Шабельник проти України (№2)», п.66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)»), що застосовується відповідно до ч.2 ст.8, ч.5 ст.9 КПК України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», не можна взяти до уваги докази, які мають похідний характер інформації, у вигляді:

речових доказів у виді виданих ОСОБА_4 паперових згортків із речовиною (т.1 а.с.81), грошових коштів (т.1 а.с.89)

висновку експерта № 16-92 від 05.05.2017 року (у обвинувальному акті вказаний як висновок експерта № 16-93 від 05.05.2017 року) щодо дослідження виданої 04.05.2017 року ОСОБА_4 речовини (т.1 а.с.61-64);

висновку експерта № 14-141 від 23.06.2017 року щодо дослідження виданої 08.07.2017 року ОСОБА_4 речовини (т.1 а.с.76-79).

Показання свідків понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 стосувалися лише обставин проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 и факт виявлення у останнього марихуани у вигляді бадилля та кущів і узгоджуються із встановленими судом обставинами щодо наявності в діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України.

Доводи прокурора стосовно викладення судом показань свідків та обвинувачених на власний розсуд є безпідставними, оскільки згідно звукозаписів судових засідань, колегією суддів не встановлено суттєвих розбіжностей щодо повідомлених свідками обставин з тими показаннями, які відображені в мотивувальній частині вироку.

Оцінюючи протокол про результати аудіо-, відіоконтролю місця (за особою) від 19.07.2017 року з доданим до нього відеозаписом, місцевий суд в контексті вимог п.1 ч.3 ст.104 КПК України обґрунтовано відхилив його в якості доказу вини ОСОБА_3 та ОСОБА_2 через відсутність в протоколі інформації щодо застосування технічних засобів фіксації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії.

При цьому, місцевий суд, оглядаючи вищевказаний відеоматеріал на оптичному носії інформації DVD+R реєстр. № 60 в порядкуст. 359 КПК України (т.1 а.п.112), не встановив, що саме придбав ОСОБА_4 , в якій кількості та коли була зроблена добровільна видача наркотичного засобу, до того ж не був наданий суду стороною обвинувачення протокол огляду вказаного відеозапису, що свідчить на користь висновку суду щодо неможливості взяти до уваги результати негласної слідчої (розшукової) дії.

Посилання прокурора щодо надання судом оцінки лише частині письмових доказів, а саме протоколу огляду та вручення грошових коштів від 08.06.2017 року, при цьому не аналізуючи протокол проведення оперативної закупки від 08.06.2017 року, а одразу оцінюючи протокол про результати аудіо, відео контролю за особою від 19.07.2017 року, який фактично зафіксував зображення та звук проведення оперативної закупки, є не спроможними, оскільки означені протоколи складенні за одних і тих самим обставинах, які були предметом перевірки в суді першої інстанції.

При цьому судова колегія акцентує увагу, що прокурором не оспорюється факт дослідження двох протоколів про результати аудіо-, відіоконтролю місця (за особою) від 08.06.2017 року та 19.07.2017 року, що знайшло підтвердження у вироку суду першої інстанції (т.2 а.п.42 і зворотня сторінка).

Ненадання оригіналів аудіо- відеозаписів також ставить під сумнів дані протоколів про результати аудіо-, відіоконтролю місця (за особою) від 08.06.2017 року та 19.07.2017 року, виходячи з наступного.

Внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії, було 08.06.2017 року проведено аудіо-, відео контроль особи, відтак, безпосередньо після закінчення даної процесуальної дії, слідчий, прокурор (оперативний працівник, якщо він виконує дану процесуальну дію за дорученням слідчого, прокурора), мав належним чином запакувати карту пам`яті з відеозаписом негласної слідчої (розшукової) дії та долучити до протоколу негласної слідчої (розшукової) дії.

Між тим, в даному випадку не видається можливим встановити, в якому вигляді та де зберігався носій інформації, отриманої за результатами проведення НСРД. Долучений такий був до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи 19.07.2017 року та поміщений в окремий конверт (т.1 а.с.112) без будь-якої фіксації того, що він є оригінальним, тобто тим, на який безпосередньо здійснювався запис, а не його копія.

Формальні доводи прокурора, що наданий відеозапис на DVD+R реєстр. № 60 є оригіналом з огляду на спосіб його оформлення як додатка до протоколу, нічим не підтверджено.

Відсутність матеріалів стосовно апаратури відеоконтролю, застосованої під час проведення контрольної закупки, ще є однією обставиною, яка свідчить не на користь сторони обвинувачення.

Аргументи прокурора щодо незняття грифу таємності з технічного пристрою, якими здійснено фіксацію розмови та зображення ОСОБА_2 зі свідком ОСОБА_4 , оскільки він має відношення до методу проведення НСРД і не відноситься до результатів проведення НСРД є не спроможними.

У протоколі про фіксацію процесуальних дій мають вказуватися ідентифікаційні ознаки технічних засобів, які будуть використані під час проведення процесуальної дії, що узгоджується із положеннями ст. 107 КПК України. Адже перевірити достовірність зробленого відеозапису під час проведення даних негласних слідчих (розшукових) дій, можливо лише за допомогою відповідної експертизи, призначення та проведення якої можливе лише за наявності конкретних технічних засобів, які використовувалися під час проведення аудіо- відео фіксування процесуальної дії. Встановити ж якими саме технічними засобами здійснювалося аудіо- відеоспостереження, без відображення цих даних в матеріалах кримінального провадження неможливо, що ставить отримані таким чином докази під сумнів.

Огляду та вручення 08.06.2017 року ОСОБА_4 грошей задля проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_2 передувало винесення прокурором постанови від 15.05.2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (т.1а.с.71-72).

Натомість, зміст даного процесуального рішення прокурора засвідчує його невідповідність вимогам ч.7 ст. 271 КПК України внаслідок не зазначення обставин, зокрема які свідчили про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

За положеннями наведеної норми обґрунтування вказаних обставин є обов`язком прокурора.

Порушення порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо отримання об`єктів подальшого експертного дослідження в свою чергу також тягне визнання висновків таких експертиз недопустимими, що узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеної зокрема, у постанові ВС від 12.06.2019 (справа №676/3183/15-к).

Доводи прокурора стосовно ненадання оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_3 щодо зберігання наркотичного засобу для себе та щодо його добровільної видачі, в контексті висунутого ОСОБА_3 обвинувачення, серед яких останньому не інкримінувався злочин, передбачений ст. 309 КК України та внаслідок вимог ст. 337 КПК України є безпідставними.

Аргументи апелянта стосовно наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, у зв`язку з тим, що сторона захисту просила звільнити обвинуваченого ОСОБА_2 на підставі ч.4 ст.309 КК України від кримінальної відповідальності, що на думку прокурора фактично є визнанням вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, з огляду на ненадання стороною обвинувачення допустимих та достовірних доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_2 за ст. 309 КК України, є необґрунтованими.

При цьому, по-перше, факт лікування ОСОБА_2 від наркотичної залежності нічим не підтверджено, а по-друге, лікування від наркотичної залежності само по собі не може свідчити про наявність в діях ОСОБА_2 інкримінованого складу кримінального правопорушення за ст. 309 КК України.

Сторона обвинувачення обґрунтовує дану частину висунутого ОСОБА_2 обвинувачення вилученням наркотичного засобу у останнього в ходу проведення 14.06.2017 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 .

Проведений обшук за місцем проживання ОСОБА_3 зафіксований протоколом обшуку від 14.06.2017 року (т.1 а.с.85-88), який не містить відомостей щодо вилучення саме у ОСОБА_2 наркотичного засобу, тобто доказ, на який посилається прокурор зазначену обставину не підтверджує.

Крім того предметом обшуку, з урахуванням рішення слідчого судді був саме будинок АДРЕСА_1 (т.1 а.с.83-84).

За наявним у справі протоколом огляду місця події від 14.06.2017 року (т.1 а.с.91-93), об`єктом огляду була ділянка місцевості у входу до будинку за місцем проживання ОСОБА_3 , де було виявлено ОСОБА_2 з речовиною рослинного походження.

При цьому, судова колегія відмічає суттєвий недолік даного письмового доказу (т.1 а.с.91-93) у вигляді наявності виправлення у даному протоколі дати проведення слідчої дії, яка не завірена і підпису ОСОБА_2 чи вказівки про його участь взагалі відсутні, що позначається на якості здобутого доказу.

Слід констатувати, що фактично було проведено обшук ОСОБА_2 за відсутності відповідного судового рішення і прокурором така обставина не спростована.

Положення ч. 8 ст. 191, ч.ч. 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК України передбачають проведення обшуку (особистого обшуку).

Однак, проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено.

Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК України). Однак , у даному конкретному випадку, з огляду на зміст протоколу затримання, ОСОБА_2 на час проведення обшуку не мав статусу затриманої особи.

При цьому відомості до ЄРДР відносно ОСОБА_2 з правовою кваліфікацією ч.2 ст. 309 КК України внесені було 22.06.2017 року (т.1а.с.193) з фабулою щодо вилучення у ОСОБА_2 наркотичного засобу саме в ході огляду.

Отже, фактично провівши особистий обшук ОСОБА_2 до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, з метою надання такій дії законного вигляду, слідчий оформив її протоколом огляду місця події, що вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та обгрунтованність висновку місцевого суду про визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом.

Оскільки протокол огляду місця події, який визнаний недопустимим доказом є передумовою отриманих слідством подальших доказів, не можна взяти до уваги похідні докази у виді показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , експертизи від 20.06.2017 року № 16-151 щодо вилученої у ОСОБА_2 речовини ( т.1 а.с.97-102) (в обвинувальному акті позначена за № 16-51).

Пред`явлене ОСОБА_2 обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України проаналізовано також і в контексті правової позиції Верховного Суду, викладеної у Постанові від 13.02.2020 року (справа 755/6685/17).

Апеляційна інстанція приходить до висновку, що досліджені докази ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення, яка здебільшого спирається на виявлення на місцем проживання ОСОБА_3 кількості вилученого наркотичного засобу.

При цьому наведені прокурором обставини щодо кількості наркотичного засобуне можна розглядати окремо і, за відсутності достатніх та допустимих доказів, вони не можуть слугувати на користь висновку щодо беззаперечної доведеності провини обвинувачених ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України та ОСОБА_2 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України.

Виявлені процедурні помилки при проведенні слідчих дій, що стосуються частини виправдання обвинувачених слід визнати суттєвими та такими, що ставлять під серйозний сумнів результат даного кримінального провадження.

При цьому, свідчення ОСОБА_4 не є достатнім доказом для встановлення провини обвинувачених.

Судова колегія, погоджується з висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України та ОСОБА_2 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, а досліджені докази не узгоджуються із принципом «доведення поза розумним сумнівом».

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

Апеляційна інстанція акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку доказам та прийняв достатньо вмотивоване рішення про виправдання ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України та ОСОБА_2 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів зауважує, що зміст апеляційної скарги вказує на незгоду прокурора із оцінкою доказів районним судом. Між тим внаслідок відсутності відповідного клопотання в порядку ч.3 ст. 404 КПК України щодо повторного дослідження доказів та заявлених апеляційних вимог про скасування вироку в частині виправдання з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, дотримаючись вимог ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів та засад змагальності і диспозитивності, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості в інший спосіб оцінити докази.

Звертаючись до змісту оскаржуваного вироку, судова колегія зауважує, що певні недоліки викладення вироку, не можуть слугувати безумовною підставою для скасування вироку, протилежне свідчило би про суто формальний підхід до апеляційного розгляду та не відповідатиме визначеним ст. 409 КПК України підставам для прийняття такого рішення.

При цьому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення не вбачається.

Відповідаючи на доводи прокурора щодо незрозумілості підстави виправдання, судова колегія зауважує, що підставою виправдання обвинувачених місцевий суд зазначив недоведеність вчинення : ОСОБА_2 злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, а ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Наведена судом у мотивувальній та резолютивній частинах вироку підстава виправдання узгоджується із п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Вимога прокурора про призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції не ґрунтується на положеннях ст. 415 КПК України. Прокурором не наведено жодної підстави, з чітко визначених даною нормою для призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА :

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 16 вересня 2019 року відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_2 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

М.С. Тютюник В.М. Білоконев О.С. Гончар