КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 05.05.2010                                                                                           № 27/12

 Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого:          Новікова  М.М.

 суддів:             

 при секретарі:            

 За участю представників:

 від позивача -

 від відповідача -

 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "Євразія-Фінанс"

 на рішення Господарського суду м.Києва від 22.02.2010

 у справі № 27/12 ( .....)

 за позовом                               ТОВ "ТВП Вектор-ВС"

 до                                                   ТОВ "Євразія-Фінанс"

 третя особа позивача             

 третя особа відповідача            

 про                                                   стягнення 567275,24 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „ТВП Вектор-ВС” звернулось до Господарського суду м. Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю „Євразія-Фінанс” про стягнення 567 275,24 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю „Євразія-Фінанс” звернулось до Господарського суду м. Києва з зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „ТВП Вектор-ВС” про стягнення 69 345,21 грн.

01.02.2010р. представником позивача відповідно до ч. 4 ст. 22 ГПК України була подана заява про збільшення позовних вимог, зокрема, штафні санкції збільшуються до 1 590,45 грн. -  інфляційних нарахувань, 4 138,16 грн. – 3% річних, 37 894,30 грн. – пені та оплата за послуги адвоката у розмірі 50 000,00 грн.

          Рішенням Господарського суду м. Києва від 22.02.2010р. у справі №27/12 первісні позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю „Євразія-Фінанс” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „ТВП Вектор-ВС” заборгованість у розмірі 541 480,79 грн., пеню у сумі 46 540,04 грн., збитки від інфляції у сумі 25 347,49 грн., 3 % річних у розмірі 5 160,67 грн., витрати на оплату адвокатських послуг у розмірі 50 000,00 грн., витрати по сплаті державного мита в сумі 6 185,29 грн. та 235,98 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині первісних позовних вимог відмовлено. Зустрічний позов задоволено частково. Стягнуто з  Товариства з обмеженою відповідальністю „ТВП Вектор-ВС” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Євразія-Фінанс” пеню у сумі 27 063,06 грн., витрати по сплаті державного мита в сумі 270,65 грн. та 92,11 грн. на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині зустрічних позовних вимог відмовлено.

           Не погоджуючись з зазначеним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю „Євразія-Фінанс” звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 22.02.2010р. у справі № 27/12 в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „Євразія-фінанс” 50 000,00 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

Представник відповідача за первісним позовом в поясненнях, наданих в судовому засіданні, підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив суд скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 22.02.2010р. в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „Євразія-фінанс” 50 000,00 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

Представник позивача за первісним позовом в поясненнях, наданих в судовому засіданні, заперечував проти доводів відповідача за первісним позовом, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити в задоволенні скарги та залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду як таке, що прийняте з повним, всебічним та об’єктивним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

09.10.2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю “ТВП Вектор –ВС”(далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Євразія –Фінанс”(далі - підрядник) був укладений договір підряду № 09-10-035 (далі –договір), за яким підрядник зобов’язується на свій ризик, власними силами за завданням замовника, поставити та виконати комплекс робіт по монтажу шинопроводу на об’єкті замовника, що знаходиться за адресою: м. Бориспіль, вул. Шевченка, 100 (корпус № 2А- Корпус № 4), згідно з затвердженою ПКД та встановленої договірної ціни, а замовник зобов’язується прийняти виконані роботи і оплатити їх відповідно до умов даного договору.

Відповідно до п. 2.1 договору загальна вартість робіт та матеріалів становить: 1 624 730, 00 грн. (з них вартість матеріалів 1 399 730, 00 грн. та вартість робіт 225 000, 00 грн.).

Згідно із п. 4.2 договору замовник проводить розрахунки з підрядником згідно погодженого сторонами графіка фінансування, а саме:

-          30% тобто 487 000, 00 грн. –авансовий платіж  в жовтні 2008 року;

      -    30% тобто 487 000, 00 грн. –другий платіж в листопаді 2008 року;

-           40% тобто 650 730, 00 грн. –остаточний платіж після закінчення монтажу та підписання акту виконання робіт протягом 5 (п’яти) банківських днів.

15.07.2009 року сторони підписали додаткову угоду № 1 про внесення змін та доповнень до договору підряду № 09-10-035 від 09.10.2008 року, відповідно до якої прийшли згоди про виконання додаткових робіт, а саме: приєднання магістрального шинопровода ВВІ 2*1000А ІР55/ІР68 в ГВРЩ-1 та приєднання 2-х розподільних шаф номіналом 1000А до шин ГВРЩ-2 кабельною лінією 5*2 (1*240Cu).

Загальна вартість робіт і матеріалів складає: 1 705 480, 80 грн. (п. 2.1 додаткової угоди).

Згідно п. 4.2 додаткової угоди замовник проводить розрахунки з підрядником згідно погодженого сторонами графіка фінансування, а саме:

-          авансовий платіж 487 000, 00 грн. –в жовтні 2008 року;

      -    другий платіж 487 000, 00 грн. –в грудні 2008 року;

      -    третій платіж 100 000, 00 грн. –в червні 2009 року;

      -          четвертий платіж 375 577, 52 грн. до 31.08.2009 року включно;

      -          п’ятий платіж 127 951, 64 грн. до 30.09.2009 року включно;

-          остаточний платіж 127 951, 64 грн. після закінчення монтажу та підписання акту виконання робіт та матеріалів протягом 5 (п’яти) банківських днів.

Відповідач здійснив авансовий платіж, другий та третій платежі у сумі 487 000, 00 грн., 487 000, 00 грн. та 100 000, 00 грн. відповідно у строки встановлені договором, що підтверджується банківськими виписками наявними в матеріалах справи.

В той же час, четвертий платіж був сплачений відповідачем частково у сумі 90 000, 00 грн. та з порушенням строків, а саме 11.09.2009 року. П’ятий платіж відповідач не здійснив.

Незважаючи на здійснення відповідачем оплати не у повному обсязі, позивач виконав, а відповідач прийняв роботи, що підтверджується актом прийому-здачі підрядних робіт від 30.07.2009 року на суму 225 000, 00 грн. та актом прийому-здачі додаткових робіт від 02.11.2009 року на суму 80 750, 80 грн., які підписані сторонами та скріплені печатками.

Крім того, позивач передав відповідачу матеріали на суму 1 399 729, 99 грн., що підтверджується видатковою накладною № РН-0000792 від 13.05.2009 року. Матеріали були отримані уповноваженим представником відповідача Панченко В.П., яка діяла на підставі довіреності № 53 від 14.05.2009 року.

Враховуючи умови п. 4.2 додаткової угоди остаточний розрахунок за виконані роботи відповідач повинен був здійснити у строк до 09.11.2009 року.

Відповідач оплату за виконану роботу у повному обсязі не здійснив, таким чином заборгованість відповідача перед позивачем станом на день подання позовної заяви становить 541 480, 79 грн.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Вимоги позивача відповідачем не спростовані, належних доказів, які б підтверджували повний розрахунок за виконані роботи відповідачем не надано, враховуючи відсутність доказів перерахування коштів за надані роботи в розмірі 541 480, 79 грн., колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Позивач, також заявляє вимоги про стягнення з відповідача пені у сумі 46 602, 64 грн.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ч.3 ст. 549 ЦК України).

Розмір пені становить:

375 577, 52 грн. (заборгованість по четвертому платежу) * 20,5% * 10 (з 01.09.2009 року по 10.09.2009 року) / 365 = 2 109, 41 грн.

285 577, 52 грн. (заборгованість по четвертому платежу) * 20,5% * 165 (з 11.09.2009 року по 22.02.2010 року) / 365 = 26 464, 82 грн.

127 951, 64 грн. (заборгованість по п’ятому платежу) * 20,5% * 145 (01.10.2009 року по 22.02.2010 року) / 365 = 10 420, 17 грн.

127 951, 64 грн. (заборгованість по остаточному платежу) * 20,5% * 105 (10.11.2009 року по 22.02.2010 року) / 365 = 7 545, 64 грн.

Отже, загальний розмір пені за перерахунком суду складає 46 540, 04 грн. та підлягає задоволенню у зазначеному розмірі.

У зв’язку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобов’язань за договором, позивач просить суд стягнути з останнього збитки від інфляції у сумі 1 591, 45 грн. та 3% річних у розмірі 4 138, 16 грн.

Відповідно до ч.2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого  індексу інфляції за весь час прострочення,  а також три проценти річних  від  простроченої  суми,  якщо  інший  розмір процентів не встановлений договором або законом.

Розмір 3% річних становить:

375 577, 52 грн. (заборгованість по четвертому платежу) * 3% * 10 (з 01.09.2009 року по 10.09.2009 року) / 365 = 308, 69 грн.

285 577, 52 грн. (заборгованість по четвертому платежу) * 3% * 165 (з 11.09.2009 року по 22.02.2010 року) / 365 = 3 872, 90 грн.

127 951, 64 грн. (заборгованість по п’ятому платежу) * 3% * 145 (01.10.2009 року по 22.02.2010 року) / 365 = 1 524, 90 грн.

127 951, 64 грн. (заборгованість по остаточному платежу) * 3% * 105 (10.11.2009 року по 22.02.2010 року) / 365 = 1 104, 24 грн.

Отже, за перерахунком суду загальний розмір 3% річних становить 6 810, 73 грн.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони.

Оскільки, позивач клопотання про вихід за межі позовних вимог не заявляв, тому суд задовольнив позовні вимоги в частині стягнення 3% у розмірі заявленому позивачем до стягнення, а саме 5 160, 67 грн.

Рекомендація Верховного Суду України № 62-97р від 03.04.1997 року щодо порядку нарахування індексів інфляції при розгляді судових справ передбачає, що сума, яка внесена за період з 1 по 15 число відповідного місяця, наприклад, травня, індексується за період з розрахунком травня, а якщо з 16 по 31 число, то розрахунок починається з наступного місяця –червня. Для визначення індексу за будь-який період необхідно щомісячні індекси, які складають відповідний період, перемножити між собою.

        Розмір індексу інфляції становить:

285 577, 52 грн. * 105,62% (зведений індекс за вересень-січень 2010 року) –285 577, 52 грн. = 16 049, 46 грн.

127 951, 64 грн. * 104,78% (зведений індекс за жовтень-січень 2010 року) –127 951, 64 грн. = 6 116, 09 грн.

127 951, 64 грн. * 103,85% (зведений індекс за листопад-січень 2010 року) –127 951, 64 грн. = 4 926, 14 грн.

        Таким чином, за перерахунком суду збитки від інфляції становлять 27 091, 69 грн.

Оскільки, позивач клопотання про вихід за межі позовних вимог не заявляв, тому суд задовольнив позовні вимоги в частині стягнення збитків від інфляції у розмірі заявленому позивачем до стягнення, а саме 25 347, 49 грн.

Разом з тим, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення місцевого суду підлягає скасуванню в частині стягнення з відповідача адвокатських послуг у розмірі 50 000,00 грн. огляду на наступне.  

Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення з відповідача адвокатських послуг у розмірі 50 000,00 грн., місцевий суд виходив з того, що дані витрати можуть бути віднесені до складу судових витрат у розумінні ст. 44 ГПК України, оскільки факт надання вказаних послуг підтверджений матеріалами справи, зокрема, належним чином завіреною копією договору № 97/09 про надання адвокатських послуг від 01.10.2009 року, укладеного між позивачем, як замовником, та Князєвим Сергієм Володимировичем, як адвокатом, належним чином завіреною копією свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю гр. Князєва С.В., належним чином завіреною копією акту прийому-передачі виконаних адвокатських послуг по договору № 97/09 на суму 50 000, 00 грн., належним чином завіреною копією платіжного доручення № 4768 від 28.01.2010 року на суму 50 000, 00 грн., відповідно до якого  позивач перерахував грошові кошти за надані послуги адвоката.

Однак, судова колегія з таким висновком суду першої інстанції не погоджується.

З матеріалів справи вбачається, що договір про надання адвокатських послуг №97/09 від 01.12.2009р. позивачем укладено з суб’єктом підприємницької діяльності – фізичною особою Князєвим Сергієм Володимировичем;

Відповідно до статті 1 Закону України „Про адвокатуру” адвокатура України є добровільним професійним громадським об'єднанням, покликаним згідно з Конституцією України сприяти захисту прав, свобод та представляти законні інтереси громадян України, іноземних громадян, осіб без громадянства, юридичних осіб, подавати їм іншу юридичну допомогу.

Згідно з п. 1.9 ст. 1 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб” незалежна професійна діяльність - діяльність, що полягає в участі фізичних осіб у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, так само як діяльності лікарів (у тому числі стоматологів, зубних техніків), адвокатів, приватних нотаріусів, аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів та помічників зазначених осіб або осіб, зайнятих релігійною (місіонерською) діяльністю, іншій подібній діяльності, за умови якщо такі особи не є найманими працівниками чи суб'єктами підприємницької діяльності, які згідно з абзацом другим пункту 1.8 цієї статті прирівнюються до найманої особи.

Отже, з наведеного вбачається, що адвокат при здійсненні своєї професійної діяльності не може бути суб’єктом підприємницької діяльності.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що підстави для задоволення вимог позивача в частині стягнення витрат на послуги адвоката відсутні, оскільки договір про надання адвокатських послуг №97/09 від 01.12.2009р. позивачем був укладений не з адвокатом, а з суб’єктом підприємницької діяльності – фізичною особою ОСОБА_1. та грошові кошти у сумі  50 000 грн. також сплачені Князєву С.В. як суб‘єкту підприємницької діяльності, а не адвокату.   

Крім того, відповідач звернувся до суду із зустрічним позовом, відповідно до якого зазначає, що позивач виконав встановлені договором роботи з простроченням, а тому просить стягнути з позивача відсотки за користування чужими грошовими коштами у сумі 40 027, 40 грн. за період з 10.01.2009 року по 14.05.2009 року та пеню за прострочення виконання робіт у розмір 29 317, 81 грн. за період з 10.01.2009 року по 30.07.2009 року.

Відповідно до ч.1 ст. 230 ГК України штрафні санкції - це господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов’язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов’язання.

Пунктом 6.4 договору встановлено, що за порушення підрядником строків виконання робіт останній сплачує на користь замовника пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості невиконаних робіт за кожен день прострочення.

Відповідно до п. 2.3 договору строк виконання робіт складає згідно погодженого сторонами графіка виконання робіт додаток № 3, що є невід’ємною частиною даного договору.

Як передбачено графіком виконання робіт, строк виконання робіт становить 8 тижнів починаючи з 09.10.2008 року. Таким чином, позивач повинен був виконати роботи у строк до 04.12.2008 року.

Враховуючи зазначене, прострочення виконання робіт почалося з 05.12.2008 року.

Місцевий господарський суд звернув увагу відповідача на те, що він помилково дійшов висновку про те, що позивач мав право призупинити виконання робіт на 2,5 тижні, оскільки другий платіж ним проведено з простроченням. Так, із матеріалів справи вбачається, що другий платіж відповідач здійснив 19.12.2008 року, водночас згідно п. 4.2 додаткової угоди другий платіж потрібно було виконати в грудні 2008 року, а тому відповідач перерахував кошти без прострочення строку зазначеного в додатковій угоді.

Відповідач просить стягнути пеню за період з 10.01.2009 року до 30.07.2009 року.

Згідно ч.6 ст. 232 Господарського кодексу України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов’язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано.

Тому, нарахування пені має здійснюватися до 05.06.2009 року.

Таким чином, розмір пені становить:

225 000, 00 грн. (заборгованість) * 24% * 27 (05.12.2008 року по 31.12.2008 року) / 366 = 3 983, 61 грн.

225 000, 00 грн. (заборгованість) * 24% * 156 (01.01.2009 року по 05.06.2009 року) / 365 = 23 079, 45 грн.

Отже, за перерахунком суду загальний розмір пені становить 27 063, 06 грн., що і стягнуто у зазначеному розмірі.

Крім того, відповідач просив суд стягнути з позивача відсотки за користування чужими грошовими коштами у сумі 40 027, 40 грн. за період з 10.01.2009 року по 14.05.2009 року.

Враховуючи те, що нормами, які регулюють правовідносини поставки та умовами договору № 09-10-035 від 09.10.2008 року не встановлений розмір процентів за користування чужими грошовими коштами, суд першої інстанції зробив правильний висновок про те, що позовна вимога відповідача про стягнення з позивача процентів за користування чужими грошовими коштами у сумі 40 027, 40 грн. є необґрунтованою.

Згідно ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які і     посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „Євразія-Фінанс” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю адвокатських послуг у розмірі 50 000,00 грн. з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні вимог  в цій частині.

Керуючись ст. ст. 32-34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

 Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Євразія-Фінанс” задовольнити.

Рішення Господарського суду м. Києва від 22.02.2010р. у справі №27/12 скасувати в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „Євразія-Фінанс” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю адвокатських послуг у розмірі 50 000,00 грн.

Відмовити в задоволенні вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „Євразія-Фінанс” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю адвокатських послуг у розмірі 50 000,00 грн.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Матеріали справи №27/12 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена  до касаційного суду протягом місяця у встановленому законом порядку.

 Головуючий суддя                                                                      

 Судді